Experimentalismo judicial: inovação e desafios na prática jurídica contemporânea

Nos países do chamado “Sul Global”, os tribunais se tornaram atores centrais da política social. Acompanhando esse fenômeno, a literatura jurídica passou a discutir, cada vez mais, como as cortes podem contribuir para desempenhar um papel mais eficiente na tutela dos direitos sociais, valendo-se de uma metodologia experimentalista. [1]

O experimentalismo judicial consiste em uma abordagem inovadora no cenário jurídico contemporâneo, desafiando paradigmas tradicionais e propondo novas formas de pensar e aplicar o direito. Este fenômeno, que ganha cada vez mais relevância tanto no Brasil quanto internacionalmente, reflete uma mudança significativa na maneira como os tribunais e juízes abordam questões complexas e multifacetadas da sociedade moderna.

No seu cerne está a ideia de que o sistema jurídico deve ser capaz de se adaptar e evoluir em resposta às rápidas mudanças sociais, tecnológicas e econômicas. Esta abordagem reconhece que as soluções jurídicas tradicionais nem sempre são suficientes para lidar com os desafios contemporâneos, exigindo uma postura mais flexível e inovadora por parte dos órgãos julgadores.

Fundamentos teóricos do experimentalismo judicial

As raízes do experimentalismo judicial residem no pragmatismo jurídico, escola de pensamento que enfatiza a importância de serem levadas em consideração as consequências práticas das decisões judiciais. Charles Sabel e William Simon são figuras proeminentes no desenvolvimento teórico desta abordagem. Em “Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds” (2004), os autores defendem que o direito público moderno deve adotar uma abordagem mais flexível e experimental, capaz de responder dinamicamente a problemas sociais complexos. [2]

Segundo Sabel e Simon, em vez de impor soluções definitivas, os tribunais deveriam atuar como facilitadores de um processo de resolução de problemas colaborativo e iterativo. Nesse modelo, as decisões judiciais seriam vistas como hipóteses a serem testadas e refinadas ao longo do tempo, com base em evidências empíricas e feedback contínuo.

O experimentalismo judicial também se alinha com o conceito de “direito responsivo” proposto por Philippe Nonet e Philip Selznick. Cuida-se da compreensão de que o sistema jurídico deve ser capaz de responder às necessidades sociais e adaptar-se a contextos mutáveis, em oposição a uma abordagem rígida e formalista do direito. [3]

Essa abordagem não é isenta de críticas. Autores como Frederick Schauer alertam para os riscos potenciais de uma abordagem excessivamente flexível do direito. Para ele, a ênfase excessiva em soluções consideradas ad hoc pode comprometer a previsibilidade e a coerência do sistema jurídico. [4]

Manifestações práticas do experimentalismo judicial

O experimentalismo judicial encontra expressões concretas em diversas práticas judiciais inovadoras ao redor do mundo. Uma das manifestações mais notáveis é o uso de “remédios estruturais” em casos complexos de reforma institucional (processos estruturais). Nos Estados Unidos, o caso Brown v. Board of Education (1954) é um exemplo icônico, que não apenas declarou a segregação racial nas escolas inconstitucional, mas também iniciou um longo processo de dessegregação, que exigiu intervenção judicial contínua e adaptativa.

No contexto brasileiro, podemos observar práticas semelhantes em casos envolvendo o sistema prisional. A decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 347, em que reconheceu o “estado de coisas inconstitucional” no sistema penitenciário brasileiro, abriu caminho para intervenções judiciais mais abrangentes e experimentais nesse campo.

Outra manifestação prática é o surgimento de “tribunais para solução de problemas” (problem-solving courts). Estes tribunais especializados, como as cortes de drogas e de saúde mental do Canadá e os tribunais britânicos de violência doméstica, adotam uma abordagem mais holística e colaborativa para lidar com problemas sociais complexos. Como pontuam Greg Berman e John Feinblatt, os problem-solving courts representam uma mudança fundamental na forma como o sistema de justiça aborda certos tipos de casos. [5]

O experimentalismo judicial também se manifesta através de inovações processuais e tecnológicas que objetivam melhorar o acesso à Justiça e a eficiência do sistema judiciário. No Brasil, a Resolução nº 350 de 27/10/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é um exemplo claro dessa tendência, estabelecendo diretrizes para a implementação de práticas cooperativas inovadoras no Poder Judiciário.

Desafios e críticas ao experimentalismo judicial

Também merece destaque a Resolução CNJ nº 225 de 31/05/2016, que dispõe sobre a Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário. De acordo com o seu artigo 1º, a Justiça Restaurativa constitui-se como um conjunto ordenado e sistêmico de princípios, métodos, técnicas e atividades próprias, que visa à conscientização sobre os fatores relacionais, institucionais e sociais motivadores de conflitos e violência, e por meio do qual os conflitos que geram dano, concreto ou abstrato, são solucionados de modo estruturado.

Apesar de seu potencial inovador, o experimentalismo enfrenta uma série de desafios e críticas. Uma das principais é a potencial tensão com princípios fundamentais do direito, como a segurança jurídica e a separação de poderes. [6]

Autores como Jeremy Waldron levantam preocupações sobre como abordagens judiciais experimentais podem afetar a dimensão procedimental do Estado de direito, em prejuízo à integridade processual e à igualdade perante a lei. Segundo o autor, procedimentos legais padronizados servem não apenas à eficiência, mas também a valores fundamentais previamente estabelecidos em uma comunidade política. [7]

Outra crítica importante diz respeito à legitimidade democrática das intervenções judiciais experimentais, especialmente em casos que envolvem questões de política pública. Cuida-se da “dificuldade contramajoritária” do Poder Judiciário, como pontuado por Alexander Bickel. [8]

Por fim, há desafios práticos e institucionais significativos na implementação de abordagens experimentais no Judiciário. Malcolm Feeley, em “Court Reform on Trial” (1983), documenta como muitas reformas judiciais bem-intencionadas falham devido a resistências institucionais e limitações práticas.[9]

Em alguns casos, a exemplo do julgamento de ADPFs que veiculam a “teoria do estado de coisas inconstitucional”, questiona-se ainda a efetividade das medidas adotadas, muitas vezes de caráter excessivamente genérico e simbólico.

Perspectivas futuras do experimentalismo judicial

O experimentalismo judicial certamente desempenhará um papel cada vez mais importante. Uma das áreas mais promissoras é a integração de tecnologias emergentes no processo de tomada de decisão judicial e a flexibilização procedimental em cortes online. [10]

Outra tendência emergente é a expansão de abordagens colaborativas e multidisciplinares na resolução de problemas jurídicos complexos, a exigir dos profissionais jurídicos a capacidade de atuação como “construtores de consenso”, navegando por complexas negociações multipolares. [11]

A globalização apresenta tanto desafios quanto oportunidades para o experimentalismo judicial. É o caso do surgimento de redes judiciais globais, em que juízes de diferentes jurisdições compartilham experiências e melhores práticas. Essa tendência pode levar a uma forma de experimentalismo judicial transnacional, em que inovações bem-sucedidas em uma jurisdição são adaptadas e implementadas em outras. [12]

À medida que o experimentalismo judicial se expande, surgem novos desafios éticos e de accountability. Afinal, como garantir que a experimentação judicial permaneça dentro dos limites constitucionais e democráticos? Como equilibrar a necessidade de flexibilidade com a importância da previsibilidade e da segurança jurídica?

Olhando para o futuro, o fenômeno parece destinado a desempenhar um papel cada vez mais importante na evolução dos sistemas jurídicos. A integração de tecnologias emergentes, a expansão de abordagens colaborativas, os desafios da globalização e a crescente complexidade dos conflitos oferecem novas oportunidades para a inovação judicial.

Não se trata apenas uma tendência passageira, mas um convite para repensar como concebemos e praticamos a justiça no século 21.

[1] ANGEL-CABO, Natalia. The Constitution and the City: Reflections on Judicial Experimentalism Through an Urban Lens, Journal. European Yearbook of Constitutional Law European Yearbook of Constitutional Law, T.M.C. Asser Press, 2021, p. 157-184.

[2] SABEL, C. F.; SIMON, W. H. Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds. Harvard Law Review, v. 117, n. 4, p. 1015-1101, 2004.

[3] NONET, P.; SELZNICK, P. Law and Society in Transition: Toward Responsive Law. New York: Harper & Row, 1978.

[4] SCHAUER, F. Do Cases Make Bad Law? The University of Chicago Law Review, v. 73, n. 3, p. 883-918, 2006.

[5] BERMAN, G.; FEINBLATT, J. Good Courts: The Case for Problem-Solving Justice. New York: The New Press, 2005.

[6] FULLER, L. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1964.

[7] WALDRON, J. The Rule of Law and the Importance of Procedure. Nomos, v. 50, p. 3-31, 2011.

[8] BICKEL, A. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962.

[9] FEELEY, M. Court Reform on Trial: Why Simple Solutions Fail. New York: Basic Books, 1983.

[10] SUSSKIND, R. Online Courts and the Future of Justice. Oxford: Oxford University Press, 2019.

[11] MENKEL-MEADOW, C. The Lawyer as Consensus Builder: Ethics for a New Practice. Tennessee Law Review, v. 70, p. 63-119, 2002.

[12] SLAUGHTER, A. A New World Order. Princeton: Princeton University Press, 2004.