Grupo econômico e o Tema 1.232: um jabuti no Supremo?

O mundo do Direito está apreensivo com as recentes decisões do STF.

Entendimentos jurisprudenciais consolidados pelo TST têm sido desconstruídos por decisões do STF, algumas delas, inclusive, monocráticas. A outrora via estreita da reclamação constitucional tem sido utilizada em inúmeras oportunidades como sucedâneo recursal, inclusive sem observância do requisito da estrita aderência.

Pior, o Supremo Tribunal Federal, sem ruborizar, tem analisado fatos e provas para cassar as decisões, olvidando-se, data venia, que os tribunais ordinários são soberanos na análise probatória.

Feitas essas breves e genéricas considerações, nos dirigimos ao objeto específico do presente texto, a saber, a análise crítica do Tema de repercussão geral 1.232 do STF.

ARE 1.160.361

E a história não começa bem: o ministro Gilmar Mendes, monocraticamente, resolveu em 13/9/2021 o Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1.160.361, determinando que a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho analisasse expressamente a inconstitucionalidade do artigo 513, parágrafo 5º, do CPC, porque, em recurso de revista, teria deixado de aplicar a regra, sem enfrentá-la.

Os elementos jurídicos dos autos mostram-se aterrorizantes, porque (a) o processo tramitava desde 2008, não lhe sendo aplicáveis, em princípio, regras de processo que ostentem natureza bifronte, como é essa da ampliação do polo passivo, (b) a inserção da recorrente ao polo passivo ocorrera em 2012, com trânsito em julgado certificado nos autos e (c) a decisão do Tribunal Superior do Trabalho não foi além de reconhecer que havia preclusão máxima para debater esse tema. Tudo isso superado, a determinação do ministro foi cumprida e, por maioria, a 4ª Turma retirou do polo passivo a tal empresa, mais de dez anos depois do trânsito em julgado da decisão que a colocara ali.

Como desdobramento, emergiu, no âmbito do Supremo, o debate sobre a possibilidade de ampliação do polo passivo da execução por empresa do grupo econômico, que não houvesse participado da fase de conhecimento.

Decisões conflitantes

É importante pontuar que o entendimento manifestado pelo ministro Gilmar Mendes não se mostrava pacífico no Supremo. Eis um exemplo:

“O reconhecimento da responsabilidade solidária da parte reclamante, por fazer parte de grupo econômico, se deu com fundamento no 2º, § 2º, da CLT e na legislação infraconstitucional pertinente. 2. Não houve afastamento da aplicação do art. 513, § 5º, do CPC, no todo ou em parte, ainda que implicitamente, pela autoridade reclamada, mas apenas um juízo interpretativo das normas celetistas. 3. Não há violação do art. 97 da Constituição Federal ou da Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o Tribunal de origem nem sequer adentra na análise da norma objeto da reclamação constitucional, interpretando e aplicando ao caso concreto outras normas mais específicas. Precedentes. 4. A aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmas é requisito de admissibilidade da reclamação constitucional.” (5. Agravo regimental não provido.” (Rcl 52.864-AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 5/8/2022)

No caminho do julgado acima, existem outros: Rcl 52.649-AgR, relatora ministra
Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 24/5/2022, Rcl 51.650-ED, relator ministro Alexandre de
Moraes, 1ª Turma, DJe de 31/3/2022 e Rcl 51.753, relator ministro Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 25/3/2022.

O TST, por sua vez, após o cancelamento da Súmula 205, passou a ter entendimento pacífico de que o redirecionamento da execução à empresa do grupo econômico não feriria o contraditório e ampla defesa, não se exigindo para tanto sequer a prévia instauração do IDPJ.

A existência, assim, de decisões conflitantes sobre a questão culminou no acolhimento da repercussão geral para o recurso extraordinário 1.387.795, em 9 de setembro de 2022, com posterior suspensão dos processos em âmbito nacional desde 25 de março de 2023.

Corte cognitivo

Eis a descrição do próprio STF sobre a questão posta à apreciação no Tema 1.232:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, II, LIV e LV, 97 e 170 da Constituição Federal, acerca da possibilidade da inclusão, no polo passivo de execução trabalhista, de pessoa jurídica reconhecida como do grupo econômico, sem ter participado da fase de conhecimento, em alegado afastamento do artigo 513, § 5º, do CPC, em violação à Súmula Vinculante 10, e, ainda, independente de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigos 133 a 137 e 795, § 4º, do CPC).”

Com um leve passar d’olhos se verifica que o tema constitucional em questão é exclusivamente processual.

Com um olhar mais atento, se observa, inclusive, que o Supremo faz um corte cognitivo importante, afastando expressamente a questão de direito material sobre os requisitos legais para o reconhecimento do grupo econômico. Parte-se da premissa que o reconhecimento do grupo econômico já foi efetuado, não sendo objeto de discussão. Na delimitação cognitiva, as palavras cirurgicamente postas devem ser consideradas: “acerca da possibilidade da inclusão, no polo passivo de execução trabalhista, de pessoa jurídica reconhecida como do grupo econômico, sem ter participado da fase de conhecimento”.

Aliás, outra opção não havia, visto que essa questão específica — de direito material, repita-se — não tem contornos constitucionais a ensejar a apreciação pelo Supremo. Os requisitos para o reconhecimento do grupo econômico para fins trabalhistas são veiculados no artigo 2º, §2º e §3º da CLT e, salvo melhor juízo, a constitucionalidade de tal disposto não é questionada, sequer reflexamente, no recurso representativo da controvérsia, tampouco na delimitação da repercussão geral reconhecida.

Pois bem, é justamente a possibilidade de incluir no julgamento aquilo que não foi objeto do tema de repercussão geral que inspira o título do presente texto. Contudo, uma breve retrospectiva dos atos processuais praticados no processo sob comento, talvez melhor esclareça ao leitor a referência ao adágio popular subliminarmente referenciado.

Primeira proposta do relator

Após a manifestação da PGR e de diversas entidades aceitas como amicus curie, o relator ministro Dias Toffoli elaborou um laborioso voto que culminou com uma proposta de tese que, apesar de contrariar parcialmente o entendimento dominante do TST, não vedava o redirecionamento da execução à empresa reconhecida como do grupo econômico, desde que instaurado previamente o IDPJ, possibilitando, assim, o contraditório prévio. Eis a primeira — sim, haverá uma segunda — proposta de tese do relator:

“É permitida a inclusão, no polo passivo da execução trabalhista, de pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico (art. 2º, §§ 2º e 3º, da CLT) e que não participou da fase de conhecimento, desde que o redirecionamento seja precedido da instauração de incidente de desconsideração da pessoa jurídica, nos termos do art. 133 a 137 do CPC, com as modificações do art. 855-A da CLT. Aplica-se tal procedimento mesmo aos redirecionamentos operados antes da Reforma Trabalhista de 2017”

O julgamento foi, então, suspenso em 13/11/2023 em razão de um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

Em 21/2/2024, após o voto-vista do ministro Alexandre de Moraes, que acompanhava o relator, aderindo à tese de repercussão geral proposta, o processo foi destacado pelo ministro Dias Toffoli.

Após tal decisão, vários pedidos de ingresso na lide como amicus curie foram novamente formulados, a maioria, inclusive, rejeitados, por falta de representatividade ou porque outras entidades reconhecidas como amigas da corte já representariam os interesses dos novos postulantes.

Jabuti na árvore

Contudo, um pedido de ingresso como amicus curie deve ser destacado diante da importância para melhor compreensão do relato. Mais precisamente, o pedido da Conexis Brasil Digital – Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel, Celular e Pessoal formulado em 19/5/2024 e acatado em 19/6/2024 com o seguinte fundamento:

“Além de preencher os requisitos gerais para a intervenção no processo (pertinência temática e representatividade adequada), a requerente apresenta contribuições significativas para a apreciação da matéria”

E não foram despropositados os encômios do relator, com a manifestação de tal amicus curie, “o jaboti foi posto na árvore”, data maxima venia.

Segunda proposta do relator

No retorno do julgamento virtual, já em 28-6-2024, o relator modificou seu voto, inserindo o tópico intitulado “Dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica
para atingir o grupo econômico na execução trabalhista”.

Neste tópico, apesar de tratar de questões estranhas ao objeto do tema de repercussão geral reconhecida, o eminente relator faz considerações importantes e que vão, inclusive, ao encontro de muitas teses já pacíficas pela Justiça do Trabalho.

Registra que a reforma trabalhista “incorporou à legislação do trabalho a figura do grupo econômico por coordenação (grupo econômico horizontal), superando o conceito estrito de grupo econômico por subordinação entre as empresas (grupo econômico vertical)”. Aponta, por outro lado, a especificidade do tema na seara trabalhista, reconhecendo o menor formalismo exigido, visto que o “direito do trabalho parte de uma definição mais flexível, que busca na realidade concreta uma comunhão de interesses entre as empresas” e que a “própria finalidade do instituto jus trabalhista é peculiar e diversa da dos demais ramos do direito, estando voltado a ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista”.

Porém, no ponto mais importante, acatando argumento veiculado pela amicus curie admitida na lide um mês antes, sem que o tema fosse submetido ao devido contraditório sequer à PGR, o relator propôs um requisito para que seja possível a responsabilização de empresa do grupo econômico pelos créditos inadimplidos por outra empresa também pertencente ao conglomerado. Mais precisamente, defende que “a desconsideração pressupõe a utilização abusiva da personalidade jurídica”.

Mais uma vez em suas palavras, “não é razoável que se inclua no polo passivo da execução trabalhista empresa integrante de grupo econômico pelo simples fato de se ter, nessa hipótese, um grupo de empresas”, tornando imperativo que “além da configuração do grupo, tenha havido abuso da personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do Código Civil”.

Por consequência da mudança do voto, outra proposta de tese — sim, agora a segunda — surgiu:

“É permitida a inclusão no polo passivo da execução trabalhista de pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico (art. 2º, §§ 2º e 3º, da CLT) e que não participou da fase de conhecimento, desde que devidamente justificada a pretensão em prévio incidente de desconsideração da pessoa jurídica, nos termos do art. 133 a 137 do CPC, com as modificações do art. 855-A da CLT, devendo ser atendido o requisito do art. 50 do Código Civil (abuso da personalidade jurídica). Aplica-se tal procedimento mesmo aos redirecionamentos operados antes da Reforma Trabalhista de 2017.”

E aqui temos o jabuti no julgamento do Tema 1.232, a “responsabilização solidária condicionada à verificação de fraude”.

Uma vez no topo da árvore, tentaremos mostrar o equívoco da tese, rogando, em nome do bom direito, que os demais ministros tirem o estranho do ninho.

Responsabilização solidária condicionada à verificação de fraude
Questões de direito processual e material

Ao iniciar esse tópico, os autores rogam atenção dos processualistas civis, constitucionalistas e todos aqueles que têm apego ao devido processo legal, não apenas como meio para concretização do direito que se entende como correto, mas também como fonte garantidora de limites ao judiciário. Em paráfrase às sábias e sempre atuais palavras de Bertolt Brechet, hoje estão desconstruindo o Direito do Trabalho e aqueles estranhos à faina laboral não estão se incomodando, amanhã pode ser outro e mais outros ramos do direito. E ao final, não haverá mais direito.

Uma vez exigido o reconhecimento de fraude como requisito para responsabilização solidária da empresa do grupo econômico, algumas ponderações de direito processual e material devem ser consideradas.

A partir daqui, apesar de não muito didático, para análise crítica da (segunda) proposta de tese, faz-se necessário citar o artigo 2º, §2º e §3º da CLT para que o leitor, em especial àquele não afeito ao direito do trabalho, forme suas conclusões:

“Art. 2º – (…)
(…)
2º: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.
§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.”

Inicialmente, tratemos das ponderações processuais:

1. Trata-se de uma questão constitucional? 2. Tal questão foi objeto da repercussão geral? 3. Considerando que a questão não foi submetida ao contraditório (partes, PGR e amicus curie anteriormente admitidos), a modificação do voto pode ser considerada como uma decisão surpresa (art. 10 do CPC)? 4. Na responsabilização da empresa de grupo econômico, efetivamente se desconsidera a personalidade jurídica ou o IDPJ apenas é utilizado como meio processual viabilizador do contraditório prévio, sendo, pois, inaplicável o artigo 50 do CC?

As duas primeiras questões já foram tratadas no tópico anterior. Os requisitos para o reconhecimento do grupo econômico é matéria infraconstitucional e sua apreciação não foi na incluída na repercussão geral reconhecida.

A terceira questão também parece ser de fácil resolução. O requisito da fraude apenas foi veiculado nos autos em maio de 2024, inexistindo debate posterior sequer com a PGR. Tal circunstância ganha contornos ainda mais graves, considerando que o processo se insere no microssistema de formação de precedentes, o que exige uma ampliação do contraditório.

Por fim, quanto à última ponderação, ao que parece, o ministro Toffoli, data maxima venia, induzido ao erro, enleou institutos jurídicos. O artigo 50 do CC aplica-se em caso de desconsideração da personalidade jurídica a ensejar a responsabilização de sócios. Trata-se de hipótese excetiva em que se retira o manto fictício da personalidade jurídica para que, só então, se possa, também ficticiamente, visualizar o quadro societário, tornando possível a responsabilização dos sócios.

No caso da responsabilização de empresas do grupo econômico, a personalidade jurídica das empresas é mantida. Trata-se apenas de uma hipótese de corresponsabilização, assim como ocorre com um fiador, avalista etc. A diferença é que essa corresponsabilização não é contratual, mas imposta pela lei. A utilização do IDPJ in casu serviria apenas como meio viabilizador do contraditório prévio.

Por fim, quanto às ponderações de direito material, também poucas palavras são necessárias.

Primeiro, verifica-se claramente que o requisito imposto pela tese proposta não é previsto no art. 2º, §2 e §3º da CLT. Há requisitos específicos na disposição celetista, inexistindo, pois, omissão justificadora da aplicação subsidiária do direito comum (art. 769 da CLT), in casu o artigo 50 do CC. Exige-se, é certo, a demonstração de que as empresas estejam “sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico” e que seja comprovado “interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”. Assim, ao contrário que fez parecer o voto aqui analisado, não há discricionariedade do juiz do trabalho para responsabilizar empresas estranhas ao grupo econômico, mas, uma vez reconhecidas como tal, a responsabilização é objetiva sem qualquer necessidade de demonstração de fraude.

É de se observar, inclusive, que essa é uma opção clara do legislador. Frise-se, do legislador reformador, visto que o dispositivo em questão foi modificado pela reforma trabalhista. Fala-se clara opção, posto que a imposição do reconhecimento da fraude como requisito para responsabilização solidária não é algo estranho ao direito do trabalho. Contudo, quando o legislador entendeu por impor tal requisito, o fez de forma expressa. Cita-se como exemplo, a opção de responsabilização solidária do sócio retirante e da empresa sucedida previstos, respectivamente, nos artigos 10-A, parágrafo único e 448-A, parágrafo único da CLT, ambos inseridos pela reforma trabalhista.

Mas não é só. Ainda que se entenda como razoável aplicar à hipótese norma específica da responsabilização excetiva dos sócios, aplicando regras do direito comum quando a CLT sequer é omissa sobre o tema, outro ponto deve ser considerado. A saber, a necessidade de adequação analógica.

É ressabido que existem duas teorias que fundamentam a desconsideração da personalidade jurídica. A teoria maior, tendo o artigo 50 do CC como norma mestra que impõe o abuso de personalidade. E a teoria menor, fundada no art. 28, §5º do CDC que afirma que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Quando se trata especificamente da responsabilização de sócios, o TST, salvo em caso de sociedades anônimas, aplica pacificamente a teoria menor.

O fundamento é de simples compreensão. Há duas normas que podem ser analogicamente utilizadas considerando a omissão da CLT sobre o tema. Uma, prevista no CC, código que, em regra, regula relações materiais caracterizadas pela igualdade de condições das partes. Outra, prevista no CDC, que regula relações materiais caracterizadas pela hipossuficiência de uma parte em relação à outra. Assim, considerando que a relação de emprego é caracterizada pela hipossuficiência do empregado em relação ao empregador, por adequação analógica, nos parece óbvio que a jurisprudência do TST é acertada.

Certo é que o STF — se se tratasse de questão constitucional e se houvesse repercussão geral reconhecida — poderia alterar o entendimento sobre o tema, determinado que TST se adequasse ao precedente então criado.

Contudo, não há dúvida de que tal jurisprudência consolidada pelo TST não poderia ser ignorada. E foi isso que ocorreu. Não há no voto do relator uma linha sequer sobre a opção do TST em aplicar a teoria menor, que dirá a demonstração do desacerto desta escolha.

Neste ponto, ainda que não sejamos “dworkianos”, os autores são obrigados a fazer uso do didatismo do jus-filósofo estadunidense. Dworkin era único em explicar questões complexas por meio de metáforas. No caso em tela, a metáfora do romance em cadeia é claramente aplicável. O julgador, em especial quando de cúpula, quando reforma entendimento consolidado, deve iniciar seu plexo argumentativo no capítulo anterior, analisando analiticamente o precedente que será reformado indicando os seus equívocos. Assim, poderá, com concatenação de ideias/argumentos, mudar o rumo do romance.

Sobre o tema, ainda metaforicamente, o TST escreveu o capítulo anterior aplicando a teoria menor. Portanto, o STF, detentor do poder de mudar os rumos do romance, deveria iniciar sua análise a partir do entendimento consolidado pelo tribunal de cúpula trabalhista, demonstrado o equívoco, o que não ocorreu.

Conclusões

O STF não tem observado um rol não pequeno de regras de Direito, ao deliberar temas que envolvem relações de trabalho. Fá-lo de forma reiterada, monocrática e colegiadamente, como se extrai nas reclamações constitucionais (e respectivos agravos) em que são revolvidos fatos e provas em recurso extraordinário. Também viola regra de processo e sua própria ancestral jurisprudência, ao desrespeitar a estrita aderência entre a tese jurídica fixada em julgamento de controle concentrado de constitucionalidade e os fatos das reclamações constitucionais.

Um pouco antes, no tempo, já fizera desmoronar o palácio das regras processuais, ao decidir, na ADC 58, tema não submetido a julgamento, que consubstanciavam os juros da dívida trabalhista. A questão de fundo da ação direta de constitucionalidade — a única! — restringia-se no debate sobre a adoção da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária. De arrasto, e de ofício, o Tribunal ampliou o tema da lide e deliberou reformar legislação de décadas, que, prestigiando a natureza alimentar dos créditos trabalhistas, estabelecia juros de mora de 1% ao mês.

Os desacertos não cessam, ao que se vê, porque o Tema 1.232, que talvez sequer merecesse análise pelo Supremo, porque envolve questão infraconstitucional, acabará por impor aos processos do trabalho, em confronto escancarado com a jurisprudência já estabilizada, a obrigatoriedade de aplicação do artigo 50, do Código Civil, nos incidentes de desconsideração da personalidade jurídica.