Injustiça epistêmica no processo penal brasileiro (parte 1)

O presente artigo, dividido em duas partes, objetiva discorrer sobre as injustiças epistêmicas no processo penal brasileiro, bem como apontar mecanismos aptos a combatê-las à luz da atual jurisprudência do Tribunal da Cidadania.

Impende, preliminarmente, pontuar que já traçamos, em outro artigo publicado nessa coluna (ver artigo aqui), uma explicação conceitual sobre injustiça epistêmica, tendo como marco teórico os estudos científicos de Miranda Fricker [1], José Medina [2] e Jennifer Lackey [3]. Doravante, vamos analisar a incidência desse fenômeno no processo penal brasileiro.

Iniciaremos jogando luzes sobre a injustiça epistêmica testemunhal, frequentemente concretizada, por um lado, pela supervalorização das palavras dos policiais (“excesso de credibilidade prejudicial”), e, de outra banda, pela subvalorização da palavra dos réus (“déficit de credibilidade prejudicial”).

Consoante dados do CNJ, de um universo de 56 mil casos relatados de tortura pelos presos, no período entre os anos de 2016 a 2021, menos de 5% foram apurados [4]. Esses números atestam como a palavra dos acusados é aceita com ceticismo pelas instâncias formais de controle.

Ademais, verifica-se o excesso prejudicial de credibilidade conferida aos policiais no processo penal [5], inclusive sob o argumento equivocado de que sua palavra goza de fé pública, gerando um vetor racial de consistência prática. O exemplo significativo pode ser identificado pela Súmula 70 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que será, inclusive, submetida a julgamento na próxima segunda feira (02/12/24) com a proposta do seu cancelamento através de procedimento instaurado pela Defensoria Pública do mesmo estado. Já enfrentamos nesta coluna o tema (veja os artigos aqui, aqui e aqui).

Cotidianamente há a fundamentação de que os policiais, em regra, sequer conhecem os acusados contra quem depõem, de sorte que não teriam razão alguma para prejudicá-los. Como contraponto teórico e prático, é válido lembrar que os policiais são enviesados pelo interesse em legitimar os limites de sua atuação. Outrossim, assim como qualquer ser humano, podem cometer equívocos de boa-fé devido à falibilidade própria da memória [6].

Na práxis penal, constata-se – independentemente das circunstâncias do caso concreto, e eis o núcleo fundante da injustiça epistêmica – que a palavra do policial, em razão da sua posição de autoridade, prevalece sobre a do acusado e das testemunhas propostas pela defesa. Frisa-se que não se trata de defender o contrário, pois também haveria nítida distribuição equivocada de credibilidade. O que se almeja é tão somente que as palavras dos envolvidos na produção de informações relevantes gozem ou não de credibilidade pelo seu conteúdo dentro do quadro probatório, e não que sejam rechaçadas (ou supervalorizadas) simplesmente porque emitidas por uma determinada pessoa. Conforme lecionam Matida, Herdy e Nardelli [7]:

“Na linguagem da Epistemologia das Virtudes que Fricker trabalha, agentes epistemicamente virtuosos — isto é, agentes efetivamente preocupados em se desviarem de transações epistemicamente injustas — estariam dispostos a ouvir todos os sujeitos primeiro e, só depois, analisar as razões oferecidas, de modo a poder atribuir a credibilidade devida a cada um”.

Ingresso em domicílio, interrogatório de camburão e reconhecimento

Um exemplo muito comum de injustiça epistêmica testemunhal no processo penal diz respeito ao ingresso no domicílio do réu sem mandado judicial, nos casos de tráfico de drogas.

Nas audiências de instrução, nem se precisa de spoiler para saber que os policiais vão sustentar que o réu ou seus familiares autorizaram espontaneamente o ingresso na residência, mesmo sabendo das drogas lá acondicionadas. Em contrapartida, o acusado retrucará dizendo que os policiais invadiram o seu domicílio, mediante violência ou ameaça.

Nessas situações, parece ser mais crível a palavra do acusado, pois, em sã consciência, dificilmente alguém espontaneamente produziria provas contra si mesmo. Contudo, os julgadores preferem dar credibilidade à versão dos policiais.

As palavras dos policiais são aceitas como verdadeiras e, portanto, isentas de maiores questionamentos pelos receptores dessas informações. Em regra, apenas o advogado/defensor público requer, de forma técnica, através do exame cruzado – como mecanismo de controle dos atos de expor as informações — maiores esclarecimentos acerca da (estranha) autorização para ingresso na residência do acusado. A palavra do acusado, por seu turno, é genuinamente desacreditada, e acompanhada de perguntas retóricas, do tipo “mas os policiais tem algo contra o senhor para invadirem sua casa sem sua autorização?”.

Também é frequente no cotidiano da justiça criminal que o interrogatório judicial tenha força probatória aquém do “interrogatório de camburão”. Essa expressão refere-se às entrevistas informais que policiais costumam fazer com o acusado no momento da abordagem, e posteriormente, quando ouvidos na qualidade de testemunhas dos fatos, reportam às supostas declarações do réu para endossar a hipótese acusatória.

Na fase instrutória do processo, caso o réu decida ficar em silêncio ou negar a conduta criminal, essas circunstâncias serão desprezadas, pois, contraditoriamente, o magistrado opta por confiar em suposta confissão obtida clandestinamente, ocasião em que o acusado tinha menor agência: estava emocionalmente fragilizado, juridicamente desassistido e, por vezes, pressionado a falar pela polícia para colaborar com as investigações.

Essa valoração da confissão extrajudicial em detrimento da retratação judicial configura a chamada injustiça testemunhal agencial [8], pois o sistema de justiça criminal prefere dar credibilidade à palavra do acusado justamente no momento em que sua agência epistêmica estava comprometida como se aquele depoimento representasse “o seu eu mais verdadeiro ou mais confiável” [9].

Ademais, situações como essa descortinam o fenômeno apontado por Medina [10], justamente no contexto da injustiça epistêmica agencial, sob a nomenclatura de desempoderamento epistêmico:  existe uma previsão formal para que o sujeito possa fazer valer sua agência – empoderamento ficto –, contudo não passa de hipótese ilusória, porquanto inexistem probabilidades reais de que os seus relatos sejam efetivamente considerados.

Sobre a temática, precisas são as palavras do ministro Ribeiro Dantas e do professor Thiago Motta [11]:

“(…) conquanto possa o réu questionar uma confissão extrajudicial, essa forma de exercer sua agência epistêmica é, no mais das vezes, apenas um obstáculo a ser saltado na corrida rumo a sentença condenatória. A argumentação defensiva será, ao fim, recebida por polícia, Ministério Público e Judiciário como uma mera manobra para fugir a punição, sem prospectos reais de que se reconheça algum tipo de má conduta estatal na extração da confissão”.

Outro exemplo de injustiça testemunhal agencial no processo penal diz respeito ao reconhecimento de pessoas. Não é raro que o reconhecedor – vítima ou testemunha – tenha sua agência epistêmica mitigada por táticas sugestivas, como o uso da técnica show up ou o recebimento de instruções persuasivas antes do alinhamento (“ele é acostumado a cometer crimes deste jaez”), e, posteriormente, os agentes encarregados da persecução penal conferem excesso de credibilidade ao reconhecimento positivo derivado dessas práticas [12].

Ao longo do presente artigo apresentamos um diagnóstico exemplificativo de como as falhas de responsabilidade epistêmica são reproduzidas no contexto do processo criminal brasileiro. Próxima semana, abordaremos, com base na atual jurisprudência do STJ, quais dinâmicas epistêmicas podem conduzir as decisões racionalmente mais justas.

[1] FRICKER, Miranda. Epistemic of injustice. Power and the ethics of knowing. New York: Oxford University Press, 2007

[2] Medina, José .‘The Relevance of Credibility Excess in a Proportional View of Epistemic Injustice: Differential Epistemic Authority and the Social Imaginary’. Social Epistemology Special Issue, 25/1: 15-35, 2011

[3] LACKEY, Jennifer. False confessions and testimonial injustice. In Journal of Criminal Law & Criminology, [S.l.],v. 110, n.1, p. 43-68, 2020.

[4] Disponível em: https://www.cnj.jus.br/cnj-apresenta-acoes-para-aprimorar-o-combate-a-tortura-em-prisoes/ , acesso em 01/09/2024.

[5] Sobre a supervalorização (indevida) das palavras dos policiais, vide MATIDA, Janaina. É preciso superar as injustiças epistêmicas na prova testemunhas

[6] Sobre o tema, sugerimos o artigo publicado aqui na coluna intitulado “Processo penal, memória e transcurso de tempo”.

[7] MATIDA, Janaina; HERDY Rachel; NARDELLI, Marcella Mascarenhas A injustiça epistêmica está oficialmente em pauta. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-mar-04/limite-penal-injustica-epistemica-oficialmente-pauta, acesso em: 20/07/2022.

[8] LACKEY, Jennifer. False confessions and testimonial injustice. In Journal of Criminal Law & Criminology, v. 110, n.1, p. 43-68, 2020, p. 45

[9] LACKEY, Jennifer. Injustiça testemunhal criminal. Tradução de Breno R. G. Santos e Janaina Matida. São Paulo: Marcial Pons, 2024. p. 26.

[10] MEDINA, José. Group agential epistemic injustice: epistemic disempowerment and critical defanging of group epistemic agency. Philosophical Issues, Malden, v. 32, n. 1, p. 320-334, 2022, p. 325, disponível em: https://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/phis.12221, acesso em 01/09/2024

[11] DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro; MOTTA, Thiago de Lucena. Injustiça epistêmica agencial no processo penal e o problema das confissões extrajudiciais retratadas. In. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 9, n. 1, p. 129-166, jan.-abr. 2023, p.148.

[12] LACKEY, Jennifer. Injustiça testemunhal criminal. Tradução de Breno R. G. Santos e Janaina Matida. São Paulo: Marcial Pons, 2024. p. 17.