O fim da cláusula de exclusividade em contratos de atletas da luta

No dia 23 de abril, a Comissão Federal de Comércio dos Estados Unidos (FTC [1]) emitiu uma nova regra [2] como forma de promover a concorrência por meio da proibição de cláusulas de não-concorrência [3] em todo o país, visando à proteção da liberdade fundamental dos trabalhadores de mudar de trabalho.

A FTC, na ocasião, entendeu que os acordos de não-concorrência são uma prática generalizada e muitas vezes exploratória, que impõe condições contratuais que impedem os trabalhadores de aceitarem um novo emprego ou iniciarem um novo negócio. A regra entra em rigor 120 dias depois de sua publicação. A previsão é de que essa nova e abrangente regra entre em vigor entre 20 e 24 de agosto de 2024.

Importante que se faça uma distinção entre cláusula de exclusividade [4] e de não-concorrência. A cláusula de não-concorrência ocorre quando há o término do relacionamento (onde o atleta não poderia ser contratado por um concorrente mesmo depois de ser demitido) e foi tema do processo antitruste do UFC [5].

Já a exclusividade, via de regra, ocorre quando o relacionamento é contínuo e o trabalhador recebe indenização pela perda do direito de ir e vir, o que não é o caso do atleta da luta, que nada recebe para esperar o combate. Nesse caso, a cláusula de exclusividade em contratos de atleta da luta seria, na verdade, uma cláusula de não-concorrência.

Validade da cláusula de não-concorrência nos contratos de atletas de luta

No Brasil, as cláusulas de não-concorrência nos contratos de trabalho podem ser usadas tanto para reforçar a obrigação de não-concorrência durante a vigência dos contratos como para impossibilitar que um funcionário migre para um concorrente por determinado período após a sua saída da empresa [6].

A questão é que o atleta da luta não recebe contrapartida (salário) para não precisar buscar novo evento para lutar e, consequentemente, receber bolsa de pagamento. Por isso, tal cláusula seria nula de pleno direito, uma vez que não é razoável.

A exigência de contraprestação constitui, na verdade, a regra no direito comparado (levando-se em consideração que o modelo de contratação de atletas da luta é norte-americano, onde não há pagamento para se “esperar” lutas). Consta como requisito de validade da cláusula de não-concorrência no Código de Trabalho de Portugal, na legislação belga, no Estatuto de los Trabajadores da Espanha e no Códice Civile italiano.

No Brasil, essa exigência resulta não somente da aplicação do disposto no artigo 8º, caput, da CLT, que erige o direito comparado em fonte de integração de lacunas da legislação, como também da necessidade de observar-se mínimo equilíbrio entre a obrigação imposta ao empregado e a contrapartida que se lhe oferece como desdobramento da proibição de lesão, agora positivada no artigo 157, do Código Civil. Pode a exigência, ainda, ser inferida da limitação imposta à liberdade de contratar pela regra do artigo 421, do Código Civil. Logo, a onerosidade caracteriza condição de validade do ajuste, como assinalado pela doutrina italiana, de modo a repelir-se pacto gratuito. [7]

Ante a ausência de norma especifica a respeito no Brasil, aplicar-se-ia o artigo 122 do Código Civil, segundo o qual: “são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes“.

No mesmo sentido, o artigo 444 da CLT estabelece que as relações contratuais de trabalho devem obedecer às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos e às decisões de autoridades competentes.

Consequências da mudança da regra nos contratos nos EUA

Discute-se no momento o impacto que tal medida teria em contratos de atletas de luta. Digamos que isso se aplique aos lutadores do UFC. Não haveria então nada que impeça um lutador do UFC de lutar no UFC em uma semana e na PFL na outra, por exemplo.

Importante ressaltar que a FTC aplica seus regulamentos mesmo em relação a um contratado independente, que é o caso dos atletas da luta. [8]

Os acordos de não-concorrência geralmente forçam os trabalhadores a permanecerem em um emprego que desejam deixar ou a arcarem com outros danos e custos significativos, como ser forçado a mudar para uma área com remuneração mais baixa, ser forçado a se mudar, ser forçado a deixar a força de trabalho ou ser forçado a se defender de litígios caros. [9]

De acordo com a nova regra da FTC, os contratos de não-concorrência existentes para a grande maioria dos trabalhadores não poderão mais ser aplicados após o início da vigência da regra.

Se esse for o caso, todos os lutadores de MMA sob a bandeira do UFC terão agora a capacidade de, por exemplo, lutar boxe fora do UFC.

O UFC ainda poderia penalizar qualquer lutador que optar por fazer isso, mas qualquer penalidade incorrida poderá ser contestada legalmente e uma reconvenção poderá ser ajuizada.

Normalmente, as cláusulas de não-concorrência (ou de exclusividade) limitam a capacidade de um trabalhador de trabalhar para outra empresa enquanto ele estiver trabalhando para a empresa atual/inicial (por exemplo, UFC). Esse tipo de cláusula é o que impede que os lutadores do UFC lutem pelo PFL ou em qualquer outro esporte enquanto estiverem sob contrato com o UFC.

Uma cláusula de não-concorrência também se aplica a um trabalhador após o término do contrato desse trabalhador com sua empresa/empregador mais recente. Esse tipo de cláusula pode dizer algo como “você não pode trabalhar para outra organização de MMA por dois anos após o término do seu contrato com o UFC”. Nesse exemplo, o UFC pode querer essa cláusula porque não quer que um concorrente se beneficie e obtenha uma vantagem competitiva usando um lutador no qual o UFC investiu muitos recursos e que se tornou uma estrela.

A nova regra faria com que os contratos não possam impedir que outras organizações cortejem os lutadores e, da mesma forma, que os lutadores se vendam para outras organizações. Eles podem (tal qual é feito no futebol) começar as negociações com antecedência para que possam terminar um contrato em um dia e começar um novo no dia seguinte.

Na verdade, essa é uma grande parte dos termos de não-concorrência do UFC para manter questionáveis as perspectivas dos lutadores fora do UFC. Os lutadores deveriam ter mais poder para renegociar.

No passado, o ex-campeão dos meios pesados Tito Ortiz foi procurado pela Affliction, EliteXC e Strikeforce, mas não pôde assinar com nenhuma dessas promoções devido à cláusula de não-concorrência em seu contrato com o UFC. [10]

Em 2015, o Bellator chegou a recorrer à justiça para impedir que Quinton ‘Rampage’ Jackson lutasse em um combate no dia 25 de abril daquele ano promovido pelo UFC. [11]

Já o ex-UFC Gegard Mousasi não compete desde maio do ano passado, quando perdeu por decisão unânime para Fabian Edwards no Bellator 296. O ex-campeão do Bellator e do Strikeforce declarou recentemente estar frustrado com sua situação atual depois que a PFL adquiriu o Bellator, já que ele ainda não competiu e não tem nenhuma luta marcada, alegadamente por ser “caro demais”.

Segundo ele, o evento, que tem contrato com cláusula de exclusividade com o atleta, não quer lhe pagar a bolsa correta. Por isso, o colocou na “geladeira” para que ele, sem opções, aceite uma luta por um valor menor. [12]

Discussão da nova regra da FTC nas cortes norte-americanas

Entretanto, a principal história aqui é que a decisão da FTC não resolve a questão. Ela já está enfrentando um desafio imediato nos tribunais. [13]

Essa questão provavelmente terá a mesma discussão que ocorreu no caso NFIB v. Osha, no qual a Suprema Corte norte-americana deferiu os requerimentos de suspensão dos efeitos de uma regulamentação temporária emergencial editada pela OSHA [14] em novembro de 2021, cujo teor previa que todos os empregadores com mais de 100 empregados deveriam exigir comprovação de vacinação dos respectivos trabalhadores ou, alternativamente, a utilização obrigatória de máscara no local de trabalho somada à apresentação semanal de teste negativo de Covid, obtido pelo trabalhador.

Na ocasião, a corte interpretou a norma administrativa como uma regulamentação ampla que extrapolaria os limites dos locais do trabalho, ao entender que a OshaA não recebeu autorização ou delegação por lei para editar regras gerais de saúde para a população. De acordo com o entendimento majoritário adotado, até mesmo as circunstâncias graves e excepcionais da epidemia de Covid-19 não justificariam tamanha ampliação na autoridade da agência.

O Juízo apontou que a temática relativa às vacinas era uma “questão de impacto” (major question [15]) de significado social, econômico e político, reiterando que somente os estados e o Congresso — não a Osha — teriam autoridade para decidir sobre como responder à pandemia.

Os autores dos processos que questionaram a nova regra alegam que a FTC, tal qual ocorreu com a Osha, não teria autoridade para emitir regulamentações que proscrevam “métodos desleais de concorrência”, pelo fato do Congresso supostamente nunca ter conferido à comissão autoridade geral para a elaboração de normas sobre assuntos sob sua jurisdição, tendo, segundo as recorrentes, limitado cuidadosamente a autoridade da comissão para redigir regulamentações em uma variedade de contextos específicos, lembrando que a comissão tem respeitado esses limites há décadas.

Apesar desse histórico, a comissão agora alega que a autoridade ministerial fornecida pela Seção 6 [16] da Lei da FTC [17] a capacita a emitir qualquer regra que considere necessária.

Considerações finais

Independentemente da decisão dos tribunais, a regra poderá ser revertida por um futuro governo.

Infelizmente, esses tipos de cláusulas se tornaram um fato generalizado no mercado de trabalho americano. Elas têm efeitos de longo alcance em toda a economia norte-americana, o que gerou a influência que hoje afeta os contratos de atletas da luta em praticamente todos os países.

Porém, há um projeto de lei bipartidário [18] — a Lei de Mobilidade da Força de Trabalho — aguardando ação no Congresso, que tornaria a proibição da não-concorrência a lei do país.

A Lei de Mobilidade da Força de Trabalho teria por escopo:

• 1) restringir o uso de acordos de não-concorrência para incluir apenas os casos necessários de dissolução de uma parceria ou venda de uma empresa;
• 2) encarregar a Comissão Federal de Comércio e o Departamento do Trabalho da aplicação da lei, além de explicitar um direito de ação privada em um tribunal federal;
• 3) exigir que os empregadores conscientizem seus funcionários sobre a limitação dos não-concursos, pois estudos descobriram que os não-concursos são frequentemente usados mesmo quando são ilegais ou inexequíveis;
• 4) o Departamento do Trabalho também receberia autoridade para conscientizar o público sobre a limitação; e
• 5) Exigir que a Comissão Federal de Comércio e o Departamento do Trabalho apresentem um relatório ao Congresso sobre quaisquer ações de fiscalização.

No final, seria assim que o cenário na luta seria alterado definitivamente.

[1] A FTC é o Cade dos Estados Unidos – o órgão que zela pela livre concorrência por lá.  É uma agência administrativa federal independente cuja principal missão é a aplicação da legislação civil (não criminal) antitruste e a promoção da proteção do consumidor. A FTC compartilha a jurisdição sobre a aplicação da legislação antitruste civil federal com a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça. COCHRAN, Augustus Bonner III; FERNANDES, João Renda Leal. GLOSSÁRIO JURÍDICO-TRABALHISTA PORTUGUÊS-INGLÊS / INGLÊS-PORTUGUÊS – LABOR AND EMPLOYMENT LAW GLOSSARY: PORTUGUESE-ENGLISH / ENGLISH-PORTUGUESE. 1ª. ed. São Paulo: JusPodivm, 2024, p. 220.

[2] https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/noncompete-rule.pdf.

[3] Non-compete agreements; non-compete clauses; non-compete; non-competes – cláusulas contratuais que proíbem ou restringem os trabalhadores de procurar e assumir empregos em empresas concorrentes. COCHRAN; FERNANDES. Op. cit., p. 267.

[4] Falei mais sobre a cláusula de exclusividade em contrato de atleta da luta e como isso gera presunção de vínculo empregatício em artigo recente: COSTA, Elthon José Gusmão da; COSTA, Maria Luisa Borba da. O Contrato Desportivo do Atleta de MMA à Luz do Direito Trabalhista Brasileiro. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães et al. Direito do Trabalho Desportivo: Panorama, Crítica e Porvir: estudos em homenagem aos ministros Pedro Paulo Teixeira Manus e Walmir Oliveira da Costa in memoriam. 1. ed. Campinas, SP: Lacier, 2024. p. 169-181.

[5] COSTA, Elthon José Gusmão da. A Ação civil de classe contra o UFC e seus novos andamentos. Academia Nacional de Direito Desportivo, 1 dez. 2023. Disponível em: https://www.andd.com.br/artigos-academicos/a-acao-civil-de-classe-contra-o-ufc-e-seus-novos-andamentos. Acesso em: 27 abr. 2024.

[6] ATHAYDE, Amanda et al. Cláusula de não concorrência: interfaces entre antitruste e Direito do Trabalho no Brasil e EUA. Consultor Jurídico, Brasil, p. 1-10, 17 fev. 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-fev-14/clausula-de-nao-concorrencia-interfaces-entre-antitruste-e-direito-do-trabalho-no-brasil-e-eua/#:~:text=Em%20grandes%20linhas%2C%20cl%C3%A1usulas%20de,e%20em%20um%20determinado%20local. Acesso em: 27 abr. 2024.

[7] MALLET, Estevão. CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA EM CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Brasil, v. 100, p. 121-146, jan/dez 2005. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/download/67667/70275/89096. Acesso em: 28 abr. 2024.

[8] Os atletas da luta são considerados contratados independentes (autônomos), porém, a depender do contrato, podem se encontrar presos a relações de trabalho com eventos que não os liberam para luta mesmo sem receber salário, precisando de intervenção judicial para que possam seguir sua carreira. Mais em: COSTA, Elthon José Gusmão da. A competência da Justiça do Trabalho para julgar contrato de trabalho de atleta da luta firmado com evento estrangeiro. Lei em Campo, Brasil, 25 mar. 2024. Disponível em: https://leiemcampo.com.br/a-competencia-da-justica-do-trabalho-para-julgar-contrato-de-trabalho-de-atleta-da-luta-firmado-com-evento-estrangeiro/. Acesso em: 26 abr. 2024.

[9] O ONE Championship, cujo contrato obriga o atleta a buscar o juízo arbitral se houver controvérsia contratual, prevê Cingapura como foro obrigatório, onde os custos são por vezes maiores que a bolsa do atleta. COSTA, Elthon José Gusmão da. Escravidão? O polêmico contrato do One Championship. In: GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto et al, (org.). Temas intrigantes do direito desportivo Volume II. Campinas, SP: Lacier, 2024. p. 83-89.

[10] Tito Ortiz tinha uma cláusula de não-concorrência em vigor após sua derrota em 24 de maio de 2008 para Lyoto Machida no UFC 84. Na época, havia rumores de que Ortiz tinha interesse da Affliction Entertainment e estava pronto para competir no segundo show do evento de lutas. O vice-presidente da Affliction, Tom Atencio, no entanto, declarou que a empresa não poderia falar com Ortiz até que sua cláusula de não-concorrência cessasse. O fato de ser colocado pelo UFC para lutar contra Lyoto, um lutador invicto, com um estilo incomum, pesou para Tito, que saiu da promoção com derrota, diminuindo seu valor de mercado, deixando clara a intenção do evento de tentar diminuir seu “star power” ao entregá-lo para os concorrentes, uma vez que Lyoto recebeu um bônus adicional do presidente do UFC por ter dominado Ortiz na luta. HAYNES, Stephie. UFC: Dana White gave Machida a bonus from his own pocket for beating Tito Ortiz. Bloody Elbow, EUA, 11 fev. 2014. Disponível em: https://bloodyelbow.com/2014/02/11/ufc-dana-white-gave-machida-a-bonus-from-his-own-pocket-for-beating-tito-ortiz/. Acesso em: 28 abr. 2024.

[11] Quinton, que havia completado apenas três lutas de seu contrato exclusivo de seis lutas com o Bellator, era impedido por contrato de lutar por qualquer promotor que não fosse o Bellator. Quando Jackson deixou o Bellator em dezembro de 2014, ele acreditava que estava em seu direito de cancelar seu contrato e assinar novamente com o UFC. Ele disse que o Bellator que havia respondido suas solicitações dentro do prazo que seu contrato com eles especificava, então ele seguiu em frente e negociou seu retorno ao UFC. CRUZ, Jason J. Mixed martial arts and the law: Disputes, Suits and LegaL Issues. 1ª. ed. North Carolina: McFarland & Company, Inc., Publishers, 2020, p. 60-66.

[12] MARTIN, Damon. Gegard Mousasi lashes out at PFL over lack of communication, refusal to book him since buying Bellator. MMA FIGHTING, EUA, 19 abr. 2024. Disponível em: https://www.mmafighting.com/2024/4/19/24133795/gegard-mousasi-lashes-out-pfl-over-lack-communication-refusal-book-him-fight-since-buying-bellator. Acesso em: 27 abr. 2024.

[13] Já foram ajuizadas até o momento duas ações: Ryan, LLC v. FTC, Case No. 3:24-cv-00986 (N.D. Tex) (ajuizada em 23 de abril de 2024) e Chamber of Commerce of the United States of America et al v. FTC and Lisa Khan, Case No. 6:24-cv-00148 (E.D. Tex) (ajuizada em 24 de abril de 2024).

[14] Agência federal dos EUA responsável pela realização de pesquisas e produção de recomendações para a prevenção de lesões e doenças relacionada com o trabalho.

[15] Trata-se de uma doutrina construída pela Suprema Corte recentemente, em uma relativização da doutrina da deferência manifestada no caso Chevron. Não está ainda claro se constitui apenas uma exceção a Chevron ou se é uma nova doutrina que substitui o entendimento de Chevron. Essa nova doutrina foi utilizada em West Virginia v. Environmental Protection Agency, 597 U.S. _ (2022), decisão na qual, por seis votos a três, a Corte considerou que a legislação ambiental editada pelo Congresso não atribuiu à Agencia de Proteção Ambiental (Environmental Protection Agency – EPA) uma competência ampla para regulamentar, de forma geral, as emissões de gases de efeito estufa em praticamente qualquer setor. A abordagem da doutrina de major questions serviu também, de alguma forma, como parte do raciocínio em outros casos importantes, por exemplo Biden v. Nebraska, 600 U.S. 477 (2023), em que invalidada a política do Presidente Joe Biden para perdão de parte das dívidas de empréstimos estudantis. COCHRAN; FERNANDES. Op. cit., p. 254.

[16] Na Seção 6(g) da Lei da FTC, o Congresso concedeu à FTC autoridade para “criar regras e regulamentos com o objetivo de executar as disposições da Lei da FTC. Essa linguagem é “clara e ilimitada”. Ver mais em: National Petroleum Refiners Association v. FTC, 482 F.2d 672 (D.C. Cir. 1973).

[17] https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/statutes/federal-trade-commission-act/ftc_act_incorporatingus_safe_web_act.pdf.

[18] https://www.murphy.senate.gov/imo/media/doc/workforce_mobility_act.pdf.