De quem é a responsabilidade pelo desequilíbrio das concessões no RS?

A enchente que atingiu os gaúchos fez com que muitas empresas e indivíduos se vissem incapazes de cumprir suas obrigações contratuais — e nas contratações que envolvem o poder público isso não foi diferente. Mas afinal, de quem é a responsabilidade pelos prejuízos trazidos pela água?

Interrupção de operações, destruição de estoques e danos às propriedades criam um cenário em que o cumprimento das obrigações contratuais por parte das concessionárias pode se tornar impraticável ou extremamente oneroso, ao menos nos termos originalmente estabelecidos.

Demais de restarem impossibilitadas do cumprimento de suas obrigações contratuais, as delegatárias de serviços públicos viram-se oneradas com custos muitos maiores do que os contratualmente previstos para garantirem a continuidade dos serviços prestados. E para agravar ainda mais a situação, a base de ativos das concessões também sofreu deteriorações significativas.

Vejam-se, como exemplos, os casos de ruínas em algumas das estradas concedidas no Rio Grande do Sul, ou ainda, como um dos casos mais emblemáticos, o que ocorreu com o aeroporto Salgado Filho, que também tem suas operações concedidas. Tudo isso, evidentemente, com significativos e funestos efeitos no equilíbrio econômico-financeiro das concessões de serviços públicos.

Equilíbrio contratual

Nesse sentido, não é difícil concluir que uma enchente como a que assolou o Rio Grande do Sul caracterize um evento de força maior, muitas vezes previsto em contratos de concessão como uma das hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro, que nada mais é do que a readequação do contrato para as mesmas condições de quando foi assinado.

Ainda que haja controvérsias sobre o tema [1], entende-se, neste texto, que a necessidade de preservação desse equilíbrio decorre de um arcabouço jurídico-constitucional que se origina do artigo 37, XXI [2], da Constituição, consistente na regra matriz do dever de licitar, ao prever que os serviços delegados à iniciativa privada deverão manter as condições efetivas da proposta ao longo de toda a contratualidade.

Regulamentando outro dispositivo constitucional, que trata da prestação dos serviços públicos (artigo 175 [3]), a Lei nº 8.987/95 (Lei Geral de Concessões) traz em seu artigo 9º, § 2º [4], a previsão de revisão tarifária para manutenção do equilíbrio contratual. Já o artigo 10º [5] traz a clássica previsão de que o equilíbrio depende da manutenção das condições originalmente pactuadas.

Há ainda uma série de outros dispositivos legais que tratam da necessária manutenção dos termos do contrato. Citam-se, nesse sentido, o artigo 65, “d” [6], da Lei nº 8.666/93 e os artigos 103, § 5º [7], e 124, “d” [8], da Lei nº 14.133/2021 [9].

Essas regras definem, portanto, que o equilíbrio econômico-financeiro é representado pela manutenção dos termos da equação composta, por um lado, pela remuneração da concessionária e, por outro, pelos encargos e riscos por ela assumidos. É essa relação que é estabilizada no momento da formulação da proposta e que deve ser protegida e preservada ao longo do contrato, por meio do sistema de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Riscos

Por sua vez, os riscos assumidos pelas concessionárias devem estar descritos na matriz de riscos, definida no artigo 6º, inciso XXVI, da Lei nº 14.133/2021, como a “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato […]”.

No entanto, a prática demonstra que muitos contratos firmados de acordo com a legislação anterior a 2021 não detalham satisfatoriamente a matriz de riscos. Na falta de uma regulação específica sobre a alocação de riscos, a regra geral se estabelece a partir da teoria da imprevisão, mediante a diferenciação entre os riscos ordinários (álea ordinária) e os riscos extraordinários (álea extraordinária).

Entende-se por riscos ordinários todos aqueles relacionados com o próprio negócio, ou seja, os riscos inerentes a toda e qualquer atividade econômica, que o empresário haveria de suportar qualquer que fosse o ramo de atuação. Os riscos extraordinários significam aqueles incogitáveis ou imprevisíveis, ou ao menos de efeitos imprevisíveis quando da apresentação da proposta à época da licitação.

Em linhas gerais, tem-se que as empresas haverão de assumir os riscos ordinários, ao passo que o poder público deverá arcar com os riscos extraordinários – e é aqui que a resposta à pergunta do primeiro parágrafo começa a ser, de fato, respondida.

Mecanismos

Afinal, é inegável que o cenário catastrófico vivenciado no Rio Grande do Sul se enquadra na categoria de circunstâncias extraordinárias que, segundo a teoria da imprevisão, determinam o direito ao imediato restabelecimento da equação econômico-financeira original dos contratos de concessão afetados.

Os mecanismos disponíveis para isso incluem aumento de tarifas, prorrogação do prazo para realização de investimentos e cumprimento de metas ou mesmo redução do aporte previsto em contrato. Há também a possibilidade de o Poder Público entrar com recursos financeiros ou permitir a extensão do prazo da concessão [10]. Uma combinação dessas opções também é possível.

De qualquer sorte, o estudo econômico-financeiro que lastreia o projeto da concessão é representado por um fluxo de caixa que contempla entradas (receitas) e saídas (despesas, investimentos, custos operacionais, tributos). A projeção desse fluxo financeiro, no prazo considerado para o projeto, representa a equação econômico-financeira balanceada. Se há alterações das premissas que impactam diretamente o resultado dessa equação, isso compromete todas as demais vertentes do plano de negócios e acaba por comprometer o equilíbrio contratual.

No tocante às referidas soluções para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro das concessões de serviços públicos, ainda que polêmica e costumeiramente inapropriada em momentos de crise, na medida em que toda a população foi, de certa forma, atingida pela catástrofe, a revisão do valor das tarifas não pode ser descartada, pois são as receitas tarifárias auferidas com a prestação dos serviços que permitem a realização de vultosos investimentos pelas concessionárias.

Com efeito, a tarifa é a viga mestra do contrato de concessão comum, pois determina toda a estrutura econômico-financeira da concessão à luz dos serviços a serem prestados e dos investimentos a serem feitos. Não se trata meramente de um preço pago pelo usuário para formar a receita do prestador que o remunerará pelos custos em que incorre. A tarifa exerce um papel mais amplo e central para a prestação do serviço público disponibilizado aos usuários.

De outro lado, a redução dos encargos alocados no rol de obrigações dos concessionários mostra-se igualmente inapropriada em momentos de crise, como o que o Rio Grande do Sul demandará para o reerguimento da economia e da infraestrutura do Estado. Serão grandes os esforços de todos, e aí se incluem, estreme de dúvida, os esforços, inclusive no aporte de investimentos, dos delegatários de serviços públicos.

Prorrogação

A solução que se apresenta, em linhas gerais, como a melhor para casos de desequilíbrio como os que o desastre climático do Rio Grande do Sul propiciará, consiste na extensão dos prazos de concessão. Ainda que a seriedade do momento não se mostre compatível com tiradas de humor, lembre-se da máxima de Apparício Torelly, o Barão de Itararé, no sentido de que “tempo é dinheiro. Vamos, então, pagar as nossas dívidas com o tempo”. Ora, trazendo-se tal lógica para a questão das concessões, se o Poder Concedente precisar garantir mais “dinheiro” para que o projeto financeiro de uma concessão se mantenha equilibrado diante de situações imprevisíveis e não alocáveis ao próprio concessionário, que a ele assegure mais “tempo” de concessão para fins de manutenção da equação econômico-financeira da concessão.

Tal solução, que encontra ampla aceitação por parte da doutrina [11] e também já mereceu validação por órgãos de controle [12], se apresenta como a mais adequada — embora não seja a única — para casos como o das concessões do Rio Grande do Sul, pois equaciona o desequilíbrio causado nos contratos de concessão sem o aumento de tarifa ou a diminuição dos encargos essenciais impostos aos concessionários, remédios esses que agravariam a situação dos usuários de tais serviços, tampouco onera o poder público titular dos serviços, que dificilmente teria condições de aportar os recursos necessários ao imediato reequilíbrio das concessões.

Portanto, é essencial que os impactos das fortes chuvas para a infraestrutura do Rio Grande do Sul estejam no topo da pauta de agente privados e públicos. Para mitigar os nefastos efeitos dessa tragédia, a expectativa é de que os contratos de concessão passem por mudanças, a exemplo do que aconteceu na pandemia da Covid-19. E a não ser que a matriz de riscos contratual disponha de modo diferente, não se pode afastar a responsabilidade do Poder Público, titular dos serviços públicos concedidos, pela recomposição do equilíbrio contratual.

Das variadas alternativas viabilizadas pelo regime jurídico-constitucional brasileiro, a prorrogação reparadora (ou remédio), consistente na ampliação do prazo de delegação para fins de manutenção da equação econômico-financeira dos contratos de concessão, é a que, em linhas gerais, se mostra a mais adequada, eis que as demais alternativas (aumento de tarifa, redução de encargos dos concessionários, aporte financeiro do Poder Público) apresentam-se mais difíceis de concretizar num momento em que o se necessita é justamente a prestação de serviços públicos de qualidade, com maiores e melhores investimentos para a reconstrução da infraestrutura e da economia do Rio Grande do Sul.

[1] Para uma análise de tal controvérsia, vide LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Estudos sobre o regime econômico-financeiro de contratos de concessão. São Paulo: Quartier Latin, 2019.

[2] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[3] Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado.

[4] Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

[…]

Parágrafo 2o. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

[5]  Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

[6] Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: […] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

[7] Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados. […] § 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos […].

[8] Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: […] d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

[9] Lembre-se que os Arts. 191 e 193, II, da Lei 14.133/21, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 198/23, estabelecem um convívio não hibridizável das duas leis gerais de licitações e contratações públicas (Lei 8.666/93 e Lei 14.133/21) até 30/12/2023. Disso deflui a inevitável conclusão de que nos casos dos contratos de concessão impactados pelos severos eventos climáticos que atingiram o RS haverá situações em que, a par da legislação específica sobre concessões, haverá ora a aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações já revogada (Lei 8.666/93), ora a aplicação da Lei Geral de Licitações vigente (Lei 14/133/21). Mas, a despeito da referida não-hibridização entre as duas Leis Gerais de Licitações (Lei 8.666/93 e Lei 14.133/21), faz-se aqui uma importante advertência: parece-nos ser plenamente aplicável aos contratos regidos pela Lei 8.666/93, as soluções positivadas na Lei 14.133/21, quando materializarem princípios norteadores do Direito Administrativo ou mesmo quando concretizem a Lindb, com as inovações trazidas pela Lei 13.655/18. Ou seja, o “convívio harmônico não-hibridizável” não veda a adoção das regras contrato contidas na Lei 14.133/21 para os contratos administrativos celebrados anteriormente ao início de sua vigência (01/04/2021) ou para os contratos celebrados sob a égide da Lei 8.666/93 até 30/12/23, seja em razão de tais soluções decorrerem da LINDB, seja por materializarem princípios incidentes sobre o regime jurídico-administrativo brasileiro.

[10] Tal instituto, correspondente à ampliação do prazo originário de um contrato de concessão de serviços públicos para os fins de preservação da sua equação econômico-financeira, vem recebendo, por parte da doutrina, variadas denominações, tais como: prorrogação-remédio; prorrogação por reequilíbrio; prorrogação-corretora; prorrogação-ampliação; prorrogação extraordinária.

[11] Segundo Marçal Justen Filho, “é perfeitamente possível que seja promovida a alteração do prazo da outorga, de modo a assegurar um período de tempo mais dilatado de exploração com a consequente ampliação da receita auferida pelo delegatário…. A prorrogação não configura, por outro lado, violação ao princípio da licitação. A extensão do prazo contratual como medida de reequilíbrio não significa nenhum estímulo à participação de um maior número de interessados na licitação. Tampouco consiste em fraude ao dever de licitar. A prorrogação apenas recomporá a equação econômico-financeira. Não se concede nenhum benefício “adicional” ao concessionário. Somente se recompõe um desequilíbrio, restaurando-se uma situação de normalidade que foi (ou será) afetada por um novo encargo…. A extensão do prazo de um contrato de concessão para a manutenção da equação econômico-financeira não configura nova delegação. Trata-se apenas da postergação do termo final de um mesmo e único contrato. Portanto, não há dois contratos de concessão sucessivos no tempo. … Outro fator relevante consiste no fato de que o poder concedente tem o dever jurídico de manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. É de sua competência definir a forma mais adequada de reequilíbrio. Não há necessidade de nenhuma alteração legislativa prévia apenas para que o poder concedente tome as providências necessárias à manutenção do equilíbrio contratual. Assim, cabe à Administração Pública, não ao Poder Legislativo, exercer um juízo (devidamente motivado) acerca da prorrogação ou não do contrato de concessão, bem como sobre as suas condições específicas”. Do mesmo modo, Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “… cumpre desde logo anotar que são situações distintas as de prorrogações contratuais efetuadas por simples convicção da conveniência e oportunidade administrativa de extensão de seu prazo, (diante, sobretudo, do bom desempenho do concessionário e do interesse de ambos na continuidade daquele vínculo) das quais sejam efetuadas tendo em vista a sustentação do equilíbrio econômico-financeiro da relação. Na primeira hipótese, nada há, do ponto de vista jurídico, que incite o Estado à prorrogação. Questões de conveniência que o atraiam a tanto não se confundem com reclamos jurídicos que levem a dilatar o prazo contratualmente previsto e estipulado. (…) Não é esta, contudo, a situação que se porá quando a prorrogação constitui-se em medida assecuratória do equilíbrio econômico-financeiro – direito do concessionário ao qual a Administração não teria como se evadir – sem, acarretar para o usuário o dispêndio suplementar causado pelo incremento tarifário e sem implicar ônus algum para o Poder Público. … Ora, o caso “sub examine” [extensão] demanda, como é claro a todas as luzes, entendimento capaz de atender aos reclamos do fundamental princípio da “modicidade das tarifas”, tanto mais porque fazê-lo só traz benefícios, não acarreta prejuízo a quem quer que seja, não contravém qualquer cânone vetor da atividade administrativa e antes neles encontra respaldo. Assim, adotar inteligência que abica em tão prezáveis resultados, ao invés de adotar intelecção que, inversamente, só aporta inconvenientes, é ato do mais elementar bom-senso (CELSO ANTÔNIO BANDEIRO DE MELLO, Parecer quanto à prorrogação do prazo da concessão para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, (In: André Castro de CARVALHO. (Org.) Contratos de concessão de rodovias: artigos, decisões e pareceres jurídicos. ABCR. MP Editora. São Paulo: 2009). No plano internacional, vide passagem de Lino Torgal acerca do que denomina “prorrogações corretoras”: “… está em causa é uma medida compensatória, por intermédio da qual intenta a Administração, por via indirecta – através do alongamento do prazo do contrato – e segundo determinada proporção, ressarcir o concessionário do prejuízo adveniente da quebra do equilíbrio em que o contrato originalmente repousava. Dogmaticamente, a prorrogação do prazo do contrato, com este novo fundamento, não traduz já o exercício de uma faculdade por parte da Administração, antes correspondendo a um modo possível de cumprimento do dever jurídico (que sobre aquela impende) de corrigir o desequilíbrio verificado na economia da concessão” (TORGAL, Lino. Prorrogação do prazo de obras e de serviços públicos, Revista de Contratos Públicos 1/232, Coimbra: Coimbra Ed., jan./abr. de 2011).

[12] TCU, Acórdão 774/2016, rel. Min. WALTON ALENCAR, j. 06/04/2016.