Neutralidade de rede e (in)compatibilidade da prática do zero-rating na ótica jurídica
23 de julho de 2024, 16h16
Para entender os efeitos e riscos da estratégia comercial do zero-rating (ZR), adotada por operadoras de telefonia, especialmente em planos de acesso móvel, faz-se necessário rememorar o design basilar da internet, quais sejam, as camadas de rede, bem como o conceito de neutralidade de rede (NR).
A arquitetura original da internet dividiu a rede em seis camadas: física; enlace; rede; transporte, aplicações e conteúdo.
As camadas iniciais são a física e a de enlace, sendo a primeira referente aos hardwares que transmitem os dados, tais como cabos de rede, roteadores e torres de telefonia. É a base física da comunicação de dados. A segunda camada permite a conexão, ou enlace, entre os hardwares da primeira camada e a rede [1], realizando a transferência de dados entre dispositivos na mesma rede.
A camada de rede, por meio do IP (Internet Protocol), é responsável por identificar os pacotes de dados de origem e de destino pela rede e singularizar os dispositivos conectados na internet, na medida em que, após essa etapa, a camada de transporte fragmenta os dados originais em pacotes menores e permite a transmissão confiável de dados entre dispositivos[2] pelo TCP (transfer control protocol). Como a terceira e a quarta camada são complementares, daí surge a nomenclatura usual do “protocolo TCP/IP”.
Por fim, a camada de aplicações fornece os protocolos e os softwares necessários para que as aplicações se comuniquem pela rede, de modo que a última camada é o que é realmente visível para os usuários. Para melhor ilustrar, veja-se abaixo:

A disposição original da internet foi pensada de forma que o tráfego de dados nas camadas primárias, sobretudo o protocolo TCP/IP, deveria receber o mesmo tratamento, independentemente de seu conteúdo, origem ou destino. [3] Significa dizer que tais camadas (leia-se: provedores de conexão à internet) não deveriam conceder tratamento diferenciado a depender do pacote de dados que é transmitido.
As características da internet evitariam, em tese, tratamento discriminatório de pacotes de dados, afastando a situação de que, por exemplo, determinado conteúdo fosse privilegiado ou, ainda, fossem priorizados determinados aplicativos por meio de concessão de acesso gratuito em franquia de dados móveis em detrimento de outros. Com a NR, intenta-se garantir a todos o acesso equânime aos conteúdos disponíveis online. [4]
Eventuais ofensas à neutralidade de rede podem violar o Marco Civil da Internet (MCI) [5]; o Decreto nº 8.771/2016 e, especialmente, o Código de Defesa do Consumidor.
Neutralidade é pilar do Marco Civil
É fato que o MCI possui a neutralidade de rede como um de seus pilares, pois pretendeu conciliar o desenvolvimento tecnológico e a livre iniciativa com a tutela de direitos do titular de dados. Contudo, referida norma foi elaborada em período de euforia acerca da internet, no entanto, sua sistemática original propicia, atualmente, inúmeras violações de direitos no meio ambiente digital [6].
Quanto às críticas ao conceito de NR insculpido no MCI, evidencia-se a inconclusão do instituto, uma vez que, de forma genérica e imprecisa, são estabelecidas situações em que é permitida a discriminação ou a degradação do tráfego de dados. Além disso, a garantia da NR é restrita caso haja a adoção apenas pelo Brasil [7], pois de nada adiantaria isonomia no tráfego de dados somente em âmbito doméstico, ao passo que o tráfego de dados internacionais permaneceria sem a garantia de neutralidade.
Devido à influência das big techs e à percepção atual da sociedade data-driven [8], essa neutralidade de rede já criticada, não raro, sequer é respeitada. O conceito primitivo da internet, sobretudo nas camadas dos protocolos TCP/IP, é constantemente corrompido, em razão do chamado “capitalismo de vigilância”.[9] Em razão de estratégias concorrenciais para impulsionar os lucros, provedores de conexão são aptos a monitorar os pacotes de dados dos consumidores e, em consequência, tratá-los de forma discriminatória.

Por óbvio, algumas diferenciações no tratamento de pacote de dados, a exemplo da transmissão de conteúdos que demandem mais banda (vídeos em 4K comparados com simples e-mails) são justificáveis e razoáveis. Todavia, o que a neutralidade de rede veda é que aplicações equivalentes recebam, da infraestrutura da rede tratamentos distintos, o que atinge, em última instância, os consumidores desses serviços.
Descortinam-se como alguns exemplos atuais de violação à NR: a prática por operadoras de telecomunicação do traffic shaping, hipótese em que determinada operadora amplifica a velocidade de seu pacote de dados, ao passo que reduz a de seus concorrentes, e o zero-rating (ZR), definido como a estratégia comercial de oferecimento, por operadoras de telefonia, especialmente em planos de acesso móvel à internet, de franquia de dados ilimitada ou bonificada para a utilização de determinadas aplicações e serviços online. [10]
Em relação ao ZR, que, a priori, aparenta ser prática benéfica aos consumidores e que estimularia até mesmo a inclusão digital, é imprescindível trazer à baila certos riscos ocultos dessa estratégia comercial.
Essa concessão de navegação ilimitada a certos aplicativos sem o desconto na franquia de dados móveis impacta os consumidores de diferentes formas, a começar pela privação da efetiva liberdade de escolha e de expressão. Afinal, após certo momento, estará disponível para acesso do consumidor apenas os aplicativos bonificados pelo ZR. [11]
A retirada da possibilidade de escolha do consumidor, que somente pode utilizar serviços predeterminados pelo provedor de conexão à internet, tolhe o acesso informacional qualificado e o direito de livre escolha dos conteúdos.
Ademais, a oferta do ZR pode vir acompanhada de técnicas de assédio de consumo e manipulação comportamental, haja vista o padrão obscuro (dark pattern) utilizado [12], o que faz com que os conteúdos/anúncios das aplicações bonificadas com tarifa zero sejam direcionados especificamente para os usuários.
Esse método de publicidade direcionada se aproveita da vulnerabilidade do consumidor em ambiente digital, frustrando sua autodeterminação informativa. Em síntese, é razoável defender que a prática diminui fontes de informação, ferramentas de comunicação e interação social.
E o problema pode ser ainda mais delicado quando se trata da desinformação. Se o consumidor somente tem acesso ao serviço de mensagens e recebe algum conteúdo de veracidade duvidosa, ele ficará impedido de confirmar a informação em fontes idôneas, o que favorece que ele se mantenha com uma visão distorcida (ou mesmo mentirosa) da realidade.
Adoção de zero-rating contraria neutralidade
Destarte, ainda que o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas conceitue a neutralidade de rede como o princípio de que todos os dados na internet devam ser tratados igualmente, [13] essa situação é uma ficção jurídica. Portanto, a adoção do ZR irrestrito vai de encontro às ideias de neutralidade de rede.
A oferta de ZR, por tratar distintamente pacotes de dados equivalentes, obstaria o potencial da Internet de garantir o desenvolvimento econômico, social e o exercício de direitos reconhecidos internacionalmente, como o direito à liberdade de expressão e a igualdade em seu espectro material [14].
O ZR seria uma forma de discriminação da rede justamente por propiciar um sistema de “diferentes internets” a depender da franquia de dados contratada. A ausência da igualdade material entre os aderentes a ofertas de ZR e os demais usuários é um problema per se, já que viola o artigo 5º da CR/88, o CDC, o acesso à informação, a liberdade de expressão legal e até mesmo normas internacionais.
Além das citadas normativas internas que orientam o uso da rede em território brasileiro, o avanço interpretativo quanto às obrigações internacionais dos Estados em relação à jurisdição da internet tem aptidão a exercer pressão exógena de forma que decisões judiciais, regulações e atuações executivas se alinhem à nomofilaquia internacional.
Embora não exista um tratado internacional ratificado pelo Brasil que regulamente de forma expressa e pormenorizada o uso da internet, existem guiamentos de sistemas regionais, bem como jurisprudência de self-contained regimes que podem ser aplicados ao caso.
O artigo 13 da CADH garante o direito individual de buscar, receber e divulgar informações livremente, o que, obviamente, pode ser impactado com práticas consumeristas abusivas como o ZR. Neste viés, a relatoria especial para a liberdade de expressão (Rele) enfatizou a referida conjuntura no Princípio 2 do contexto e interpretação da declaração de princípios [15], demonstrando a importância de garantir oportunidades iguais para todas as pessoas acessarem, buscarem e compartilharem informações por qualquer meio de comunicação, sem enfrentar discriminação, [16] o que se estende também à internet. [17] O posicionamento da Rele reforça o artigo 24 da CADH, que assegura a igualdade formal e material a todos.
No que diz respeito ao escopo material, a garantia do direito à igualdade resulta em diferentes obrigações para os estados. Conforme decisão no caso Yatama, os wstados são obrigados a eliminar regulamentos e práticas discriminatórias, bem como a estabelecer normas e medidas que reconheçam a igualdade plena. [18]
Uma das consequências possíveis, na web 4.0, é a expectativa de progressão do direito internacional digital para que Estados possam também ser responsabilizados por atos ilícitos, tendo como parâmetro obrigações internacionais alargadas e consentâneas com suas atuações comissivas no ciberespaço.
Sobre a temática, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJ-UE) já decidiu que medidas legislativas criadas com a finalidade de tratamento de dados pessoais devem atender a critérios proporcionais e não exceder os limites do que é necessário para atender esse objetivo. [19] Ademais, em 2020, o TJ-UE determinou que a prática do ZR ofende o Regulamento 2015/2120 da União Europeia, instituto que estabelece diretrizes relativas ao acesso à Internet aberta.
Dessa maneira, nos casos C-807/18 [20] e C-39/19, se entendeu que o zero-rating é suscetível de produzir limitação do exercício dos direitos dos usuários previstos no Regulamento, quais sejam, acessar livremente a internet e não sofrer com a interferência arbitrária dos provedores de internet. [21]
Práticas de zero rating em jurisdição internacional
A jurisdição internacional mostra progressos para a regulação de práticas como o ZR. Inobstante o ZR não ser sempre incompatível com a neutralidade de rede, a forma com que a prática é instituída, na atualidade, pode levar a resultados desiguais, sobretudo em se tratando da seara consumerista, haja vista a patente vulnerabilidade dos consumidores em comparação com provedores de conexão e de aplicação de internet.
Na atualidade, a distorção do conceito primevo da internet e de suas camadas, pela utilização de práticas abusivas como o ZR, acarreta o fenômeno da “minitelização”, descrito como um sistema centralizado em que os consumidores têm acessos apenas a aplicações predeterminadas [22].
A neutralidade de rede, conforme o posicionamento da doutrina especializada [23], deve ser examinada a partir de interpretação sistemática que harmonize os direitos individuais e questões da ordem legal, econômica e social. Dessa forma, conforme exposto alhures, o MCI, como qualquer outra legislação local sobre a internet, é instituto insuficiente para resolver a questão do ZR, haja vista sua inevitável limitação à jurisdição brasileira, sem efeitos transnacionais.
Mesmo na ausência de norma convencionalizada específica que preveja a atuação dos estados na regulação de práticas como o ZR, Tomasevicius já defendia, em 2016, acerca da necessidade de uma lei uniforme ou Convenção Internacional sobre o Uso da Internet ou, ainda, de uma Declaração Universal dos Direitos dos Usuários da Internet [24].
Entretanto, ainda que referida regulação internacional existisse, entende-se que a jurisdição da Internet requer por intentos mais ousados como iniciativas de regulação global. Esta não se confunde com o direito internacional, podendo ser concebida como empreendimentos de governança global por atores privados e públicos em relação aos novos desafios contemporâneos, que rejeitam delimitação espacial. Isto é, em certas matérias de transbordamento, governanças municipais passam a ser complementadas ou supridas por uma governança reticular interdependente [25].
É esperado que a utilização da ratio decidendi das decisões judiciais como as do TJ-UE também se descortine como alternativa a curto prazo para suprir lacunas normativas, pois as decisões C-807/18 e C-39/19 sobre o ZR serão parametrizadas com fins a exortar outros tribunais municipais e internacionais a exercerem, com maior destaque, sua jurisdição em rede, respeitadas, quanto aos últimos, suas atribuições de competência.
Ademais, preconiza-se pelo destaque aos neurodireitos, que protegeriam a liberdade cognitiva e a privacidade mental, e impediriam a utilização abusiva do ZR, que retira a autonomia de escolha dos consumidores. Estes direitos já estão previstos na Constituição chilena e um dos coautores [26] capitaneia a tentativa de inclusão destes no Código Civil Brasileiro.
Portanto, não se vislumbra eventual regulamentação do ZR sem a garantia da neutralidade de rede internacional que, excetuados os casos permitidos, tenha por objetivo a preservação de design informacional protetivo aos usuários. Urge a atuação em rede dos estados, suas agências reguladoras e de atores internacionais na formulação de aparatos normativos que imponham limites a práticas que possam restringir os direitos dos consumidores na Internet, indo ao encontro de uma internet com maior grau de isonomia global.
[1] YOO, CS. Protocol Layering and Internet Policy, 2013.
[2] TANENBAUM, AS.; WETHERALL, DJ. Computer Networks, 2011.
[3] KRÄMER, J.; et al.. Net neutrality: A progress report. Telecommunications Policy, 2013.
[4] SCOTT, M. Tim Berners-Lee, Web Creator, Defends Net Neutrality. The New York Times. 2014.
[5] Art. 9º, MCI.
[6] A respeito: https://www.inhope.org/EN.
[7] TOMASEVICIUS FILHO, E. O MCI e as Liberdades de Mercado, 2015.
[8] NUNES, D. Virada tecnológica no direito processual: fusão de conhecimentos para geração de uma nova justiça centrada no ser humano, 2023.
[9] ZUBOFF, S. A Era do Capitalismo de Vigilância, 2021.
[10] LEMOS, R; et al. A compatibilidade da prática de ZR com a previsão de neutralidade de rede, 2019.
[11] Pesquisa do IDEC: https://idec.org.br/release/maioria-da-classe-c-d-e-e-nao-exerce-seus-direitos-por-falta-de-internet-revela-pesquisa.
[12] NUNES, D. Regulação da IA e uso de técnicas subliminares. ConJur, 2023.
[13] UNHRC, Relatório do Relator Especial sobre a promoção e proteção do Direito à Liberdade de Opinião e Expressão, 2017.
[14] BJORKSTEN, G.; et al. ZR: a Global Threat to the Open Internet, 2016.
[15] CIDH, RELE: Contexto e Interpretação da Declaração de Princípios, 2013.
[16] RELE: Contexto e Interpretação da Declaração de Princípios, 2013; A. VB et al, The Impact of the Inter-American Human Rights System Transformations on the Ground, 2024.
[17] RELE, Standards for a Free, Open and Inclusive Internet, 2017.
[18] CtIDH, Yatama vs. Nicarágua, CIDH, 2005.
[19] Tribunal de Justiça da União Europeia. Digital Rights Ireland v. Minister for Communications, Marine and Natural Resources e outros. 2014.
[20] Disponível em https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-807/18.
[21] Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R2120&from=EN.
[22] Luca Belli, ZR: From Generative Internet to Mobile Minitel? 2016.
[23] GANLEY, et al: a user’s guide, 2006. CARRILO, A. ZR and the Holy Grail: Universal Standards for Net Neutrality, 2016.
[24] TOMASEVICIUS, E. MCI: uma lei sem conteúdo normativo, 2016.
[25] Cf.: WALKER, Neil. Intimations of Global Law. Cambridge University Press, 2015.
[26] Nunes, D. Por que a reforma do CC merece ser aprovada? A defesa dos nossos neurodireitos. ConJur, 2024.
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