Prescrição e reparação de danos concorrenciais: eficácia da Lei 14.470/22 no tempo

A análise da prescrição é essencial em muitas demandas judiciais, e as demandas em matéria concorrencial não fogem à regra. Nestas, a discussão do tema é intensa em âmbito administrativo e judicial. A complexidade do tema decorre principalmente de duas características das infrações concorrenciais: muitas delas são atos clandestinos ou secretos (tal como ocorre com cartéis) e se prolongam no tempo (algo comum também aos cartéis e outras infrações). Por isso, o conhecimento do fato pela vítima pode se tornar um desafio, com grande impacto para o surgimento da sua pretensão.

Dentre as recentes alterações promovidas pela Lei nº 14.470/2022 à Lei de Defesa da Concorrência (LDC) — Lei nº 12.529/2011 —, destaca-se a inclusão do artigo 46-A, que trata da prescrição em ações de reparação por danos concorrenciais (ARDCs) [1]. Dada a alongada linha do tempo sobre a qual se apoiam os atos ilícitos concorrenciais, espera-se muita discussão sobre o direito intertemporal a respeito da aplicação das novas normas. Desde a concepção de um cartel, por exemplo, até sua descoberta pela vítima, passando-se pelas fases de implementação, geração de prejuízos à economia e investigação pelas autoridades, podem se passar décadas — período no qual podem ocorrer várias alterações normativas. Por esse motivo, analisar o artigo 46-A à luz das regras de direito intertemporal é de grande importância.

Do texto do artigo 46-A, podem ser extraídas três normas principais relacionadas à prescrição da pretensão de indenização por dano decorrente de infração à ordem econômica, que estabelecem: a causa impeditiva da prescrição; o marco de início da contagem do prazo prescricional; e o próprio prazo prescricional aplicável às ARDCs.

No mais, o caput do artigo 46-A, LDC, dispõe que “não correrá a prescrição durante o curso do inquérito ou do processo administrativo no âmbito do Cade”. Trata-se de causa impeditiva da prescrição: havendo atuação da autoridade concorrencial, o prazo prescricional se considera não iniciado. O dispositivo traz norma similar àquela prevista pelo art. 200, CC, também aplicável às ARDCs [2], que prevê que “quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva” [3]. Sendo uma causa impeditiva, não há que se falar de qualquer contagem de prazo prescricional antes de encerrada a investigação da potencial infração pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

Quanto ao início da contagem do prazo prescricional, a solução é dada pelo texto do artigo 46-A, §1º, LDC, o qual estabelece como marco temporal o momento em que houver “ciência inequívoca do ilícito” por parte do prejudicado. Além disso, como forma de evitar disputas acerca do momento em que se considera ocorrida a “ciência inequívoca do ilícito”, o artigo 46-A, §2º, LDC, estabeleceu de forma objetiva que isso se dá “por ocasião da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade”.

Tais dispositivos legais apenas ratificam o entendimento jurisprudencial sobre o tema, que já consagrava a adoção da teoria da actio nata subjetiva nas ARDCs. Em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) sobre a actio nata, o Tribunal de Justiça de São Paulo já havia consolidado seu posicionamento sobre o tema [4], decidindo sistematicamente que somente poderia ser iniciado o prazo prescricional do artigo 206, § 3º, V, CC, quando do conhecimento do ato ilícito e seus agentes, bem como do dano e da sua extensão. O próprio STJ também se pronunciou acerca da prescrição em caso de ARDC [5], acompanhando tal jurisprudência do tribunal estadual e, agora, do texto expresso da nova lei.

É evidente que a nova regra de que o prazo de prescrição não começa a correr durante o curso da investigação pelo Cade, iniciando apenas com a publicação do julgamento final, aplica-se somente aos casos em que a infração à ordem econômica é investigada pela autoridade. Isto é: uma vez iniciada a investigação pelo Cade, considera-se que o prazo prescricional da pretensão de reparação de danos concorrenciais não se iniciou e apenas se iniciará com seu julgamento definitivo.

Nos casos em que não houver investigação pelo Cade, aplica-se, da mesma forma, a teoria da actio nata subjetiva prevista no artigo 46, §1º, LDC: a prescrição apenas será contada a partir da ciência inequívoca pelo prejudicado. Nesse caso, porém, não há um marco legal específico para determinar objetivamente quando essa ciência se deu. Por esse motivo, se alegada a prescrição, a ciência inequívoca precisará ser objeto de produção probatória, sendo o ônus suportado, em regra, pelo suposto infrator, por força do artigo 373, II, CPC — que estabelece ser do réu o ônus da prova quanto a fato impeditivo do direito do autor (in casu, a prescrição).

Em todas as previsões descritas até aqui, estamos diante de textos normativos interpretativos. Ainda que recentemente tenha havido maior convergência da jurisprudência a respeito do tema, ao longo dos anos houve inúmeras divergências que reclamaram do legislador a necessidade de promulgar um texto normativo que “determina e declara o verdadeiro sentido de uma lei anterior” [6].  Essas normas, assim, “não visam a apurar a validade, nem a modificar a regra interpretada, mas apenas a esclarecer-lhe o significado” [7]. Nesse caso, o texto da Lei nº 14.470/2022 ratifica de forma correta a interpretação de normas pré-existentes, em consonância com a jurisprudência majoritária.

Com efeito, a jurisprudência do STJ em casos de responsabilidade extracontratual se firmou no sentido de que o início do prazo prescricional apenas se dá com o conhecimento do ato ilícito e seus danos: “segundo a vertente subjetiva da actio nata, a contagem do prazo prescricional exige a efetiva inércia do titular do direito, a qual somente se verifica diante da inexistência de óbices ao exercício da pretensão e a partir do momento em que o titular tem ciência inequívoca do dano, de sua extensão, e da autoria da lesão” [8]. Assim, a principal questão discutida nos julgados era quando se deveria considerar que ocorreu a ciência inequívoca.

Isso tornou necessária a edição de uma norma que, consagrando a solução dominante na jurisprudência, estabelecesse uma interpretação adequada a respeito do termo a quo do prazo prescricional. Assim, o artigo 46-A, § 2º, LDC, ao prever que “considera-se ocorrida a ciência inequívoca do ilícito por ocasião da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade”, estabelece uma norma interpretativa, que se aplica a todos os casos pendentes, com eficácia imediata.

Por fim, sobre o prazo prescricional da pretensão à reparação pelos danos causados pelas infrações à ordem econômica, o trecho do artigo 46-A, §1º, LDC, fixa o prazo de cinco anos. Antes da edição da referida norma, havia dois prazos aplicáveis para as ARDC, mesmo considerando-se o âmbito da responsabilidade extracontratual [9]: um para ações individuais decorrentes de relações civis ou empresariais e outro para ações coletivas ou decorrentes de relações consumeristas.

O prazo aplicado para ações individuais nos casos decorrentes de relações civis ou empresariais era de três anos, conforme regra do artigo 206, § 3º, V, CC. Por outro lado, caso a ação individual fosse proposta por pessoa caracterizada como consumidor, nos termos do artigo 2º, CDC, ou fosse proposta ação coletiva, era aplicado o prazo de cinco anos, nos termos do artigo 21 da Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), aplicável por analogia [10].

A nova lei unificou todos os casos sob um mesmo prazo prescricional de cinco anos, de modo que, para alguns, nada mudou, mas, para outros, é imperativo reconhecer a existência da mudança legislativa. Nestes casos, a regra tem eficácia imediata, em atendimento à ordem do artigo 6º da Lindb (Decreto-Lei nº 4.657/1942).

Isso significa que, nos casos em que a prescrição de três anos já tivesse se operado antes da edição da nova lei, não há sobre o que a nova lei incidir, pois o ato jurídico perfeito já teria se configurado com o transcurso prévio do prazo prescricional. Assim, nos casos em que, no momento da edição da lei, já houvesse transcorrido prazo igual ou superior a três anos não há incidência da nova regra: a prescrição se deu ao final de três anos e ela não poderá ser afastada em favor do novo prazo previsto em lei.

Por outro lado, nos casos em que a prescrição não ocorreu antes da edição da nova lei (seja porque o prazo sequer tinha iniciado, seja porque o prazo prescricional ainda estava em curso), o prazo prescricional passará a ser de cinco anos contados da data da ciência inequívoca. Ou seja, o novo prazo prescricional passará a ser de cinco anos, incluindo na contagem o prazo já transcorrido na vigência da lei anterior. Exemplificativamente, caso houvesse transcorrido o prazo de dois anos quando da entrada em vigor da nova lei, haveria mais três anos antes de ocorrer a prescrição, totalizando cinco anos a partir da data inicial da contagem.

De todo o exposto, é possível perceber que entre normas interpretativas e inovadoras quanto à prescrição a Lei nº 14.470/22 trouxe modificações de grande relevância prática para as ARDCs. Não apenas em razão de seu conteúdo, mas também pelo potencial efeito de diminuir o tempo de duração dos processos judiciais que tratam da reparação de danos concorrenciais, na medida em que reduz ou elimina questões que, por vezes, levavam anos para serem decididas, a contribuição da Lei nº 14.470/22 é extremamente significativa. Afinal, se aplicados adequadamente, os dispositivos da Lei nº 14.470/22 analisados vão resultar em uma solução definitiva para a discussão sobre o prazo prescricional e o início de sua contagem, com impactos relevantes para o desenvolvimento do private enforcement e, consequentemente, para o avanço do combate às infrações à ordem econômica no Brasil.

[1] Para aqueles ainda não familiarizados com o tema, as ARDCs são ações destinadas à indenização (simplificadamente tratada por reparação) de danos causados por infrações à ordem econômica, dentre as quais os cartéis se destacam. Nesse caso, havendo conluio entre os agentes econômicos de um determinado mercado para combinar preços ou dividir consumidores, o preço pago pelo produto que eles vendem fica mais elevado, causando prejuízo às vítimas. O cartel, além de ilícito civil, sofre também sanções na esfera administrativa (em razão de violação à LDC, julgada pelo Cade) e criminal (por infração ao art. 4°, II da Lei de Crimes Econômicos – Lei nº 8.137/90).

[2] Sobre o tema, ver CAMARGO GOMES, Adriano. Ação de Reparação por Danos Concorrenciais. São Paulo: Quartier Latin, 2023.

[3] Vide as decisões: STJ – AgInt no AgInt no AREsp nº 1.036.857/SP; STJ – AgRg no AREsp nº 377.147/SP; STJ – AgRg no AREsp nº 580.041/DF; STJ – AgRg no AREsp nº 792.861/RS; STJ – AgRg no REsp nº 1.256.777/RS.

[4] Vide as decisões: TJ/SP – Ação n° 1050035-45.2017.8.26.0100; TJ/SP – Ação n° 1050042-37.2017.8.26.0100; TJ/SP – Ação n° 1076912-22.2017.8.26.0100.

[5] Conforme o voto do relator, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, proferido para o REsp n° 2095107/SP julgado em outubro de 2023: “A lei esclarece que a ciência inequívoca se refere à publicação da decisão definitiva do Cade reconhecendo ilícito. 8. A partir da aplicação pontual da chamada teoria da actio nata, em seu viés subjetivo, o conhecimento da lesão ao direito subjetivo pelo respectivo titular é pressuposto indispensável ao início do prazo de prescrição (precedentes)”. O mesmo entendimento já tinha sido adotado pelo ministro Moura Ribeiro no AREsp nº 2094466/SP, julgado em agosto de 2022, ratificando o entendimento jurisprudencial dominante mesmo antes da promulgação da Lei nº 14.470/2022.

[6] RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 302.

[7] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 99.

[8] STJ, REsp n° 1.736.091 – PE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14.05.2019. É a mesma lógica da decisão proferida pelo TJ/SP para o AI nº 2086289-72.2018.8.26.0000, julgado precursor na aplicação da teoria da actio nata para a solução da discussão sobre a prescrição em ARDC.

[9] Sobre o tema, ver MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: responsabilidade civil concorrencial. 2. ed. São Paulo: RT, 2021, p. 139-151.

[10] STJ – AgInt no AREsp nº 1.127.690.