Observatório Constitucional

Revolução, crise e resiliência: 35 anos da Constituição de 1988

Autor

  • Ana Beatriz Robalinho

    é doutoranda (J.S.D.) e mestre (LL.M.) em Direito pela Yale Law School mestre em Direito Público pela Universidade de São Paulo (USP) graduada em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) professora do Instituto Brasileiro de Ensino Desenvolvimento e Pesquisa (IDP) advogada e consultora em Direito Público.

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21 de janeiro de 2024, 11h30

Aos 35 anos, completados em 5 de outubro de 2023, a Constituição de 1988 é indiscutivelmente longeva, não apenas superando em muito a duração das demais constituições brasileiras do Século XX, mas também se afastando robustamente da idade média das constituições mundiais (de 19 anos, segundo Zachary Elkins, Tom Ginsburg e James Melton)[1].

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O grande paradoxo que parece assombrar a doutrina brasileira é como conciliar a longevidade da Constituição de 1988 com as frequentes crises que a assombram. Aliás, crise é certamente a tônica das celebrações acadêmicas aos 35 anos da Constituição, realizadas à sombra do 8 de janeiro e dos difíceis anos que o antecederam[2].

É mais ou menos consensual que o sistema constitucional brasileiro se encontra em algum tipo de crise há mais de uma década[3]. O marco inicial usualmente apontado são os protestos de junho de 2013, um presságio da insatisfação política que explodiria nos anos seguintes, e o ponto inicial das narrativas que procuram explicar a eleição de Jair Bolsonaro em 2018. Debate-se a existência de uma longa crise ou de múltiplas e distintas – ainda que relacionadas – crises. Mas mesmo entre os que adotam uma narrativa contínua há o reconhecimento de diferentes fases e momentos mais e menos agudos.

O fato é que é difícil conciliar tanta turbulência constitucional com longevidade. Tradicionalmente, as crises são tidas como os lugares em que as constituições nascem e morrem[4]. A Constituição, com a concepção moderna que nós conhecemos, é fruto da crise, da turbulência, da alternância de poder, do protesto, da mudança; a palavra é maior que crise – é revolução. As duas Revoluções são o berço do constitucionalismo moderno, a Francesa e a Americana, são responsáveis por estabelecer a conexão quase automática que fazemos entre as constituições e os recomeços políticos e sociais.

Mesmo em seus primeiros expoentes, no final do Século XVIII, o constitucionalismo que nascia na crise já se projetava para os períodos de normalidade política. As constituições foram concebidas com vocação de permanência, e destinadas, portanto, a perdurarem além do momento e da conjuntura da crise. Esse é, inclusive, um dos primeiros marcos do sucesso de uma Constituição – ser capaz de sobreviver e reger a vida política das gerações seguintes àquela que a concebeu[5].

Antes do início da longa crise constitucional atual, o Professor Oscar Vilhena Vieira cunhou o termo resiliência constitucional para nomear o fenômeno da duração da Constituição de 1988, que já era notável aos seus 25 anos[6]. Em suma, a ideia por trás da resiliência constitucional estava na capacidade da Constituição de 1988 de se atualizar, correspondendo às constantes mudanças e anseios sociais, sem com isso comprometer o seu cerne ou a sua identidade (“a palavra resiliência é empregada pela física para designar a propriedade de certos materiais de recobrar sua forma original, após serem submetidos por algum tempo, a deformação plástica[7]). Para ele, portanto, a capacidade de adaptação da Constituição era a chave para o seu sucesso.

Em um ensaio recente, Vieira revisitou o conceito de resiliência constitucional, à luz da conturbada última década de vida da Constituição de 1988, e concluiu que “os incentivos institucionais que favorecem a resiliência da Constituição, em sentido estrito, permanecem em funcionamento[8]. Ponderou que, não obstante o inegável poder de erosão das crises da última década, a Constituição de 1988 sobreviveu, inclusive ao singular e agudo ataque do 8 de janeiro. E, na linha do conceito de resiliência que adotou em 2013, defendeu que a Constituição de 1988 se adaptou, mas não comprometeu seu cerne original.

É nesse ponto que Vieira se afasta dos críticos ao conceito de resiliência constitucional que foram, na mesma coletânea[9], convidados a destrinchar seu significado. No fio condutor dessas críticas, como as formuladas pelos Professores Rubens Glezer, Diego Werneck Arguelhes e Vera Karam de Chueiri, encontra-se a conclusão de que a longevidade da Constituição de 1988 não é sinônimo de sucesso.

Glezer sugere que a Constituição de 1988 se deteriorou ao ponto de ser justificável e até mesmo adequado a sua substituição, e atribui sua permanência a uma verdadeira inércia política de construir uma Carta mais adequada[10]; Arguelhes argui que a Constituição de 1988 sacrificou o seu cerne em prol da sobrevivência, e que o papel do STF se modificou de tal maneira que, embora seja ao menos parcialmente responsável pela sobrevivência do sistema constitucional de 1988, não mais segue a repartição de poderes e os limites ali sugeridos[11]; Chueiri, por fim, defende que a capacidade de adaptação da Constituição foi tão ampla que ela permitiu sua própria descontinuidade, afastando-se cada vez mais de sua identidade e tornando sua longevidade vazia de significado[12].

Essas e outras críticas são céticas quanto à possibilidade de conciliação entre o entrincheiramento de compromissos constitucionais e a capacidade de adaptação às mudanças sociais. Trata-se de um dos dilemas mais antigos do constitucionalismo[13], simplesmente exacerbado e acelerado pelo contexto de crise.

No entanto, para além de debater se a Constituição de 1988 foi capaz de manter sua resiliência – adaptando-se sem comprometer o seu cerne – é preciso ponderar se a resiliência é efetivamente uma meta desejável ou adequada. A ideia de resiliência bebe na fonte do constitucionalismo liberal clássico – o próprio texto de Vieira admite a influência nomes como Rawls, Habermas, Stephen Holmes e John Hart Ely[14]; ela parte do princípio que existe um núcleo, um cerne, nas Constituições, que não deve ser alterado.

Esse ideal de imutabilidade – ainda que apenas de alguns princípios e compromissos políticos fundamentais – sempre esteve em tensão com o conceito de Revolução, a força criativa que gera a norma constitucional. A conciliação entre eles dependeu da cisão da criação constitucional em duas forças distintas, o poder constituinte originário e derivado, a política normal e a política constitucional.

Mas esse poder de adaptação enfraquecido, incapaz de fazer alterações no cerne da identidade constitucional, na prática não é o único que age ao longo da vida de um sistema constitucional. Em momentos especiais – em geral precisamente os momentos de crise – mudanças no cerne e na identidade da Constituição podem se mostrar necessárias. Bruce Ackerman descreve detalhadamente, na série We the People, como esse fenômeno – que ele denomina momentos constitucionais – se desdobrou ao longo da mais longeva das histórias constitucionais modernas, a norte-americana[15]. O relato de Ackerman não deixa dúvidas de que a incrível longevidade da Constituição Americana não seria possível sem as mudanças efetivadas nos momentos constitucionais, que efetivamente alteraram o cerne, ou a identidade, daquela Constituição.

Essa linha de raciocínio pode levar à conclusão – e no contexto americano muitos a defendem – que uma Constituição alterada em seus elementos mais fundamentais se torna, efetivamente, outra[16]. Por essa lógica, os Estados Unidos não teriam uma Constituição de mais de 200 anos, mas estariam vivendo a sua terceira ou quarta experiência constitucional.

O mesmo tom permeia algumas das críticas ao conceito de resiliência constitucional, e nos trazem um questionamento vital: após uma década de crises e mudanças, ainda vivemos, na prática, sob a égide da mesma Constituição promulgada em 1988? A resposta é certamente complexa, mas quanto mais longeva se tornar nossa constituição, com mais seriedade precisaremos refletir sobre os efeitos do tempo nos compromissos constitucionais.

[1] ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom; MELTON, James. The Endurance of National Constitutions. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.

[2] GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Laura Pereira (Org.). Resiliência e Deslealdade Constitucional: Uma Década de Crise. São Paulo: Contracorrente, 2023; LAZARI, Igor de; SEPULVEDA, Antônio Guimarães; BOLONHA, Carlos Alberto Pereira das Neves. 35 anos da Constituição Federal do Brasil. IBERICONNECT, disponível em: https://www.ibericonnect.blog/2023/10/35-anos-de-la-constitucion-federal-de-brasil/, acesso em 19/01/2024; LACERDA, Nara. 35 anos da Constituição: texto foi resiliente em crises, mas direitos ainda estão só no papel, avalia pesquisadora: para Marina Slhessarenko, construção da carta de 1988 levou população ao debate e representou momento único no país. Brasil de Fato, disponível em: https://www.brasildefato.com.br/2023/10/05/35-anos-da-constituicao-texto-foi-resiliente-em-crises-mas-direitos-ainda-estao-so-no-papel-avalia-pesquisadora, acesso em 19/01/2024.

[3] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Democracia em Crise no Brasil: Valores Constitucionais, Antagonismo Político e Dinâmica Institucional. São Paulo: Contracorrente, 2020; MEYER, Emilio Peluso Neder. Constitutional Erosion in Brazil. Hart, 2023. GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Laura Pereira (Org.). Resiliência e Deslealdade Constitucional: Uma Década de Crise. São Paulo: Contracorrente, 2023

[4] LEVITSKY, Steven; ZUBLATT, Daniel. Como as Democracias Morrem. São Paulo: Zahar, 2018. ISSACHAROFF, Samuel. Fragile Democracies: Contested Power in the Era of Constitutional Courts. Cambridge: Cambridge University Press, 2015.

[5] O célebre debate sobre o tema entre James Madison e Thomas Jefferson é perfeitamente descrito por Cass Sunstein em SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds. Princeton: Princeton University Press, 2009.

[6] VIEIRA, Oscar Vilhena. Resiliência Constitucional: compromisso maximador, consensualismo político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 2013.

[7] VIEIRA, Oscar Vilhena. A tese da Resiliência Constitucional ainda sobrevive? In: GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Laura Pereira (Org.). Resiliência e Deslealdade Constitucional: Uma Década de Crise. São Paulo: Contracorrente, 2023.

[8] VIEIRA, Oscar Vilhena. A tese da Resiliência Constitucional ainda sobrevive? In: GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Laura Pereira (Org.). Resiliência e Deslealdade Constitucional: Uma Década de Crise. São Paulo: Contracorrente, 2023.

[9] GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Laura Pereira (Org.). Resiliência e Deslealdade Constitucional: Uma Década de Crise. São Paulo: Contracorrente, 2023.

[10] GLEZER, Rubens. Longevidade Constitucional por Inércia: sem lealdade não há resiliência constitucional. In: GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Laura Pereira (Org.). Resiliência e Deslealdade Constitucional: Uma Década de Crise. São Paulo: Contracorrente, 2023.

[11] ARGUELHES, Diego Werneck. Resiliência da Constituição ou do Supremo? In: GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Laura Pereira (Org.). Resiliência e Deslealdade Constitucional: Uma Década de Crise. São Paulo: Contracorrente, 2023.

[12] CHUEIRI, Vera Karam de. Resiliência ou Crise? Concepções em disputa para uma compreensão mais ou menos crítica dos últimos dez anos da democracia constitucional brasileira. In: GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Laura Pereira (Org.). Resiliência e Deslealdade Constitucional: Uma Década de Crise. São Paulo: Contracorrente, 2023.

[13] SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds. Princeton: Princeton University Press, 2009.

[14] VIEIRA, Oscar Vilhena. A tese da Resiliência Constitucional ainda sobrevive? In: GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Laura Pereira (Org.). Resiliência e Deslealdade Constitucional: Uma Década de Crise. São Paulo: Contracorrente, 2023.

[15] ACKERMAN, Bruce. We the People: Foundations. Cambridge: Harvard University Press, 1993.

[16] FONER, Eric. The Second Founding: How the Civil War and Reconstruction Remade the Constitution. W. W. Norton & Company, 2020.

Autores

  • é consultora do Veirano Advogados, doutoranda (J.S.D.) e mestre (LL.M.) em Direito pela Yale Law School, mestre em Direito Público pela Universidade de São Paulo (USP) e professora de Direito Constitucional do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP).

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