A função social da Teoria do Direito

O mês de agosto marcou o aniversário de 12 anos do Diário de Classe. Alvíssaras! Em 4 de agosto de 2012, Rafael Tomaz de Oliveira e André Karam Trindade inauguraram os trabalhos nesta prestigiada coluna. Apresentavam o novo projeto de um espaço para difusão de estudos em Teoria do Direito. O título do primeiro capítulo deste romance em cadeia enunciava o objetivo que se manteve inabalável até os dias atuais: servir como uma ponte entre a teoria e a prática do Direito. Passada mais de uma década, calço as sandálias da humildade para escrever mais um capítulo do romance iniciado por esses dois importantes professores do Direito brasileiro, com coerência e integridade. Afinal, para que serve a Teoria do Direito? Seria mera masturbação intelectual? Deleterismo? Qual a responsabilidade daquele que teoriza e escreve sobre o Direito?

O que é isto — a Teoria do Direito: há vida além da (pseudo) dicotomia teoria e prática. Ou de como a vida é uma unidade entre teoria e prática

Brian Bix [1] nos oferece uma visão geral dos tipos e propósitos da teoria do direito, com enfoque nas teorias sobre a natureza do direito. O autor indica que, geralmente, pode-se dividir as teorias que versam sobre práticas sociais em três amplas categorias: 1) teorias descritivas, que pretendem determinar o que é o caso analisado, oferecendo, a partir dessa descrição, um levantamento das práticas ou concepções; 2) teorias analíticas ou conceituais, que buscam fazer proposições sobre a natureza necessária ou intrínseca de determinada prática ou instituição; e 3) teorias prescritivas, normativas ou críticas, que elaboram argumentos atinentes a como práticas ou opiniões devem ser reformadas. As teorias descritivas têm a pretensão de descrever o caso de forma neutra, sem julgamentos valorativos sobre o status quo ou sobre como as coisas deveriam ser. Muito próximas dessa concepção, as teorias analíticas e conceituais, geralmente, possuem o desiderato de oferecer proposições gerais sobre o fenômeno jurídico a partir da captura daquilo que lhe é essencial.

Essa concepção de que seria possível descrever um fenômeno de forma avalorativa foi rechaçada por Dworkin por meio de sua perspectiva do Direito como empreendimento interpretativo. A cisão entre descrição e prescrição, típica do positivismo, foi superada pelo giro hermenêutico proporcionado pela invasão da filosofia pela linguagem. O paradigma hermenêutico assenta-se no reconhecimento do imbricamento entre descrição e prescrição.

“A hermenêutica jurídica praticada no plano da cotidianidade do Direito deita raízes na discussão que levou Gadamer a fazer a crítica ao processo interpretativo clássico, que entendia a interpretação como sendo produto de uma operação realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto é, primeiro compreendo, depois interpreto, para só então aplicar). A impossibilidade dessa cisão implica a impossibilidade de o intérprete retirar do texto algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espécie de Auslegung, como se fosse possível reproduzir sentidos; ao contrário, para Gadamer, fundado na hermenêutica filosófica, o intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung). O acontecer da interpretação ocorre a partir de uma fusão de horizontes, porque compreender é sempre o processo de fusão dos supostos horizontes para si mesmo. Veja-se que, já desde sempre, a hermenêutica exsurgida a partir da invasão da filosofia pela linguagem coloca em cheque a cisão dual-estrutural que mantém o positivismo, isto é, de que existam descrições e prescrições. Na descrição já existe prescrição. O olhar externo do positivismo exclusivo, para falar apenas do “positivismo duro” já vem impregnado por aquilo que o positivismo quer evitar: a impregnação do direito pela moral. Assim, ter uma posição que exclua a moral do direito já é, por si, uma posição moral” [2].

Esse olhar estreito e reducionista, pautado em dualismos, é produto de um imaginário jurídico ainda refratário às mudanças paradigmáticas proporcionadas pelo giro ontológico-linguístico. Ainda prevalece um imaginário refém de dualismos que justificam a permanência de um paradigma positivista-metafísico, o que acaba acometendo a comunidade jurídica com uma espécie de glaucoma justeórico. Perde-se a capacidade de enxergar além dessa visão dicotômica (metafísica) do mundo, e nossos horizontes interpretativos são castrados. Como adverte Lenio Streck, o direito acaba por ser descontextualizado por essa cisão do que é incindível: fato e direito, texto e norma, palavra e coisa, interpretação e aplicação, enfim, tantos dualismos que sustentam o modelo positivista-metafísico do direito [3].

A reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea [4] inaugura um paradigma hermenêutico antimetafísico. Assume-se a busca pela incômoda verdade hermenêutica, que não está dada, mas que também não é produto de uma subjetividade. Não se prende a objetivismos ingênuos, mas também não se entrega ao império do relativismo. Os dualismos são desconstruídos. Heidegger, por meio de sua filosofia hermenêutica, opera um giro ontológico que reconcilia a prática e a teoria em um contexto intersubjetivo de fundamentação. Em Interpretações fenomenológicas de Aristóteles, Heidegger “apresenta, pela primeira vez, a operação que estaria na base de Ser e tempo: a ontologização dos conceitos éticos e a eticização dos conceitos ontológicos. A partir disso, é possível dizer que Heidegger cria um novo conceito que descreve um ambiente no interior do qual conhecimento prático e conhecimento teórico se relacionam a partir de uma circularidade: o círculo hermenêutico” [5].

O paradigma hermenêutico, ao trabalhar a partir de um contexto intersubjetivo de fundamentação, responde ao problema que envolve a dualidade entre teoria e prática e sua inseparabilidade. Com base em concepções como pré-compreensão e contexto antepredicativo de significância, os conhecimentos teóricos e práticos são considerados em uma abertura pré-compreensiva estruturante [6].

“Por isso é que – e de há muito venho insistindo nisso – não interpretamos para compreender, e, sim, compreendemos para interpretar. A interpretação, como bem diz Gadamer, é a explicitação do compreendido. Com isso, são colocados em xeque os modos procedimentais de acesso ao conhecimento. Se a filosofia é hermenêutica (Heidegger) e a hermenêutica é filosófica (Gadamer), é porque estão superados os dualismos metafísicos que atravessaram dois milênios.

Dito de outro modo, a hermenêutica assim compreendida vem para romper com a relação sujeito-objeto, representando, assim, uma verdadeira revolução copernicana. Coloca em xeque, dessa forma, os modos procedimentais de acesso ao conhecimento. E isso tem consequências” [7].

Gadamer [8] nos ensina que, para construirmos experiências, não podemos prescindir do ato de perguntar — afinal, não existem respostas antes das perguntas —, e é esse perguntar que nos lança à experiência rumo às respostas [9]. Eis nossa condição hermenêutica de Dasein. A perspectiva gadameriana não enxerga dualidade entre teoria e prática, mas sim uma genuína condição de possibilidade da nossa vida. Como diz Vinicius Quarelli [10], nessa perspectiva hermenêutica-filosófica de Gadamer, a nossa vida é uma unidade que se coloca entre teoria e prática, pois elas são nossa possibilidade e também nossa tarefa. Ao estarem imbricadas, retiram uma da outra sua condição e, assim, nos possibilitam compreendermo-nos como humanos.

Por que uma teoria do direito que não tem, em seu “mínimo existencial”, a autonomia do direito pode ser tudo, menos uma teoria do… direito?

Defender a autonomia do direito não significa pregar um isolamento disciplinar, assim como o reconhecimento da interdisciplinaridade também não pode implicar em um ceticismo ingênuo que promove a autofagia do próprio direito. O dualismo metafísico entre teoria e prática, que ainda assombra nosso imaginário, também alimenta a perda de autonomia do direito. Diante do abismo entre o direito que estudamos e o direito praticado no fórum, surgem posturas teóricas que enxergam na interdisciplinaridade um bote salva-vidas, mas de forma ingênua (e até irresponsável). Apequenam e retiram a autonomia do próprio objeto de estudo. Em vez de preservarem a autonomia do objeto e promoverem um diálogo antropofágico com os demais campos do conhecimento, deixam-se levar pelo desejo irrefletido de acabar com as mazelas do direito, matando-o. A “interdisciplinaridade” promove uma autofagia. Produzem qualquer coisa, menos teoria do direito.

Para Rafael Tomaz de Oliveira, esses são os “magos da interdisciplinariedade”. Para esses grandes profetas da pesquisa jurídica, a solução para os problemas do Direito está em se estudar, cada vez menos, o Direito. Perde-se, assim, o ponto vital de determinação científica de um campo do conhecimento: a sua autonomia. Quando, na verdade, propostas epistemológicas conhecidas por propor um modelo consistente de interdisciplinariedade, têm como elemento central o problema da autonomia [11].

O que queremos dizer é que uma teoria do Direito que se pretende funcional, com uma função social, tem como condição de possibilidade a preservação da autonomia do Direito. Eis o ponto.

Na prática, a teoria pode não ser outra: por que o direito é um saber prático e a teoria, em sua função social, importa

“Os homens nascidos sob o jugo, depois alimentados e educados na servidão, sem olhar mais à frente, contentam-se em viver como nasceram e não pensam que têm outros bens e outros direitos a não ser o que encontram. Chegam finalmente a persuadir-se de que a condição de seu nascimento é a natural” [12].

[…]

“O  homem  é  naturalmente  livre  e  quer  sê-lo,  mas  sua  natureza  é  tal  que  se  amolda facilmente à educação que recebe. Digamos, portanto que, se todas as coisas se tornam naturais para o homem quando se acostuma a elas, só permanece em sua natureza aquele que deseja apenas as coisas simples e não alteradas. Assim, a primeira razão da servidão voluntária  é  o hábito (Étienne de La Boétie)” [13].

Há cinco séculos, Étienne de La Boétie, em sua obra Discurso da Servidão Voluntária, antecipava questões que hoje afligem o direito. É o que Lenio Streck chama de habitus dogmaticus [14]. Trata-se de como a crise de paradigmas e o senso comum teórico dos juristas, como horizonte de sentido da dogmática, acabam por formar um imaginário que simplifica o ensino jurídico e o resume ao elemento técnico do Direito, com a construção de standards e lugares-comuns desconectados do cotidiano da sociedade, criando assim um Direito alienado da sociedade [15]. Um imaginário que, alinhado ao ceticismo jurídico, transforma o direito em mera questão de poder… de ato de vontade. Henrique Abel elucida bem como tal perspectiva é problemática e leva o direito ao abismo da falência epistemológica (aqui). É essa mesma perspectiva que fortalece a máxima segundo a qual “na prática a teoria é outra”. No entanto, essa máxima é facilmente desconstruída quando encaramos o direito como um saber prático [16].

Vinicius Quareli [17] nos lembra que toda teoria busca cumprir a função de fornecer explicações sobre nossas compreensões do mundo e que é a capacidade de cumprirem suas funções inerentes que definirá se são ou não quiméricas (desprovidas de tangibilidade). Assim, seguindo Streck, qualquer teoria jurídica possui uma função: deve buscar a solução de problemas [18].

No contexto de um texto constitucional de nítida feição dirigente e compromissória, e se o direito é um saber prático, a tarefa de qualquer teoria jurídica é buscar as condições para: a) a concretização de direitos – afinal, a Constituição (ainda) constitui – e, b) ao mesmo tempo, evitar decisionismos, arbitrariedades e discricionariedades (espécies do mesmo gênero, o positivismo) interpretativas [19]. Enfim, buscar a concretização das promessas da modernidade… de um Direito, agora, balizado por sua função social.

Esse debate foi proeminente no contexto da transição, na Europa, de regimes totalitários para um Estado Constitucional, sobretudo no período pós-Segunda Guerra Mundial, com o surgimento de constituições dirigentes e compromissórias. Aqui, destaco a célebre resposta de Konrad Hesse, em sua clássica obra Força Normativa da Constituição, à concepção sociológica de constituição elaborada por Ferdinand Lassalle. Lassalle, em uma postura cética que permeia sua conferência sobre a essência da Constituição, sustentava que questões constitucionais são políticas, e não jurídicas. São os fatores reais de poder que conformam a constituição real de um país e, em caso de confronto com a constituição jurídica (mera folha de papel), esta sucumbiria perante os fatores reais de poder dominantes.

Konrad Hesse, ao contrário, defende que existe um condicionamento recíproco entre a Constituição jurídica e a realidade político-social. A Constituição jurídica possui um elemento normativo, uma pretensão de eficácia, pois “procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferenciadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas”  ^[20]. É dentro desse paradigma que Hesse destaca o caráter do Direito Constitucional como disciplina científica e seu papel na busca das condições para a garantia da força normativa da Constituição.

É esse imbricamento inarredável entre teoria e prática que Ziel Ferreira Lopes mencionou ao sustentar que “normalmente existe um abismo entre essas duas dimensões do Direito. Os modelos teóricos costumam ser tratados por seus críticos como idealismo inútil. Enquanto isso, questões práticas são vistas como pura questão gerencial, deixando de lado a qualidade das decisões e a necessidade de sua legitimação”. Ignora-se “que as teorias da interpretação são elaboradas a partir da prática e para melhorar a prática; e que a efetividade da jurisdição pressupõe algum nível de justificação para que seja racionalmente aceitável. Portanto, as duas dimensões devem ser levadas em conta pelos juristas” [21].

Eis o ponto. Este singelo escrito busca dizer, mais uma vez, o óbvio: existe vida para além desse dualismo deletério. Nossa vida é uma unidade que se coloca entre teoria e prática e, por isso, precisamos enxergar o caminho do meio. Uma Teoria do Direito tem, sim, uma função social. Não se trata, evidentemente, de uma defesa de masturbações intelectuais inócuas ou de uma dogmática criterialista deletéria. Trata-se de (re)afirmar a função social da teoria em um Estado Democrático de Direito e, se assim o é, também destacar a responsabilidade que recai sobre os juristas (sobretudo quando estamos diante dos últimos juristas prenunciados pelos sacerdotes da técnica)[22]. O contrário significa aceitar a mediocrização da prática e a quimerização da teoria.

[1] BIX, Brian. Teoría del Derecho: ambición y límites. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 17 e ss.

[2] STRECK, L. L. Hermenêutica constitucional. In: Enciclopédia Jurídica da PUCSP. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/18/edicao-2/hermeneutica-constitucional

[3] STRECK, L. L. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva,  2011, p. 435

[4] OLIVEIRA, M. A. de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. Edições Loyola, 1997.

[5] STRECK,Verdade e Consenso, 2011, págs.455-456

[6] STRECK,Verdade e Consenso, 2011, p. 456

[7] STRECK,Verdade e Consenso, 2011, p. 468

[8] GADAMER, -H. G. G. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999.

[9] NEVES, I. F. ativismo judicial e judicialização da política: Três perguntas fundamentais para uma distinção. São Paulo: Editora JusPodivm, 2023.

[10] QUARELLI, V. O que é isto – A Crítica Hermenêutica do Direito de Lenio Luiz Streck. São Paulo: Editora JusPodvm, 2024, p. 27

[11] OLIVEIRA, R. T de. Autonomia do Direito não significa isolamento disciplinar. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-set-22/diario-classe-autonomia-direito-nao-significa-isolamento-disciplinar/

[12]LA BOÉTIE, Etienne. Discurso da servidão voluntária. São Paulo: Martin Claret, 2017. p. 36

[13] Étienne de La Boétie, 2017, p. 41.

[14] Cf. STRECK, L. L. Epistemologia, senso comum teórico no direito e o habitus dogmaticus. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mai-09/epistemologia-senso-comum-teorico-no-direito-e-o-habitus-dogmaticus/

[15]  STRECK, L. L. Ensino jurídico e(m) crise: ensaio contra a simplificação do direito. São Paulo: Editora Contracorrente, 2024.

[16] “A filosofia, assim como o Direito, opera nos níveis teórico e prático, tanto que Kant escreveu a Crítica da Razão Pura (teórica) e a Crítica da Razão Prática. O Direito também apresenta muita teoria. Nesse sentido, podemos analisar o próprio conceito de ‘dignidade da pessoa humana’, inserido no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal. Se tomarmos detidamente esses três termos – ‘dignidade’, ‘pessoa’ e ‘ser humano’ –, constataremos diversos pressupostos de ordem filosófica, ou seja, teóricos. Temos, portanto, grandes questões especulativas no Direito, mas o espaço jurídico não se restringe à teoria. Basta olhar para a atuação prática de um advogado, que, quando ajuíza uma ação, busca um determinado resultado da jurisdição: a sentença. Não basta que um juiz teorize em sua sentença, pois sua decisão tem um resultado no mundo prático. Mas essa dimensão prática também tem de ser racional: é o domínio da razão prática, que ordena a superação do irracionalismo, do subjetivismo, do pragmatismo e do solipsismo” […] SOUZA, Draiton Gonzaga de. “Entrevista a Luã Jung”. In: STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Um Tributo à Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, de Lenio Streck: 25 anos depois. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2023, pp. 229 e ss.).

[17] QUARELLI, 2024, p. 24.

[18] STRECK, L. L. Hermenêutica, jurisdição e decisão: diálogos com Lenio Streck. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 124.

[19] STRECK,Verdade e Consenso, 2011, p. 69.

[20] HESSE, Konrad; MENDES, Gilmar Ferreira. A força normativa da Constituição. 1991, p. 15.

[21] Pesquisa da Unisinos defende aproximação entre teoria e prática jurisdicional. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jun-15/pesquisa-defende-aproximacao-entre-teoria-pratica-jurisdicional/

[22] JUNG, L. O último dos juristas e o juiz Prometeu. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-jul-27/o-ultimo-dos-juristas-e-o-juiz-prometeu/