Acordos no Supremo Tribunal Federal são bons, e eu posso provar

Com alegria e disposição, apresento aqui o primeiro texto da coluna Diálogos Constitucionais, a ser publicada mensalmente aqui nesta ConJur, fórum de excelência para debates e jornalismo no âmbito jurídico e do qual sou colaborador e leitor assíduo há muitos anos.

Inicio o projeto trazendo novamente à tona a temática dos acordos em jurisdição constitucional, assunto em que fui pioneiro na doutrina e tenho me ocupado reiteradamente em meus livros e artigos. Apesar da relevância teórica e prática do tema, ele tem sido tratado por meio de simplificações grosseiras ou argumentos populistas — muito mais pela resistência apaixonada dos seus opositores do que como contraponto com bases doutrinárias. Contudo, a realidade se impôs e evidenciou o caráter exitoso e pragmático na celebração dos acordos.

Nenhuma instituição tem sofrido nos últimos anos tantas críticas quanto o Supremo Tribunal Federal. Determinados setores políticos e midiáticos resolveram travar verdadeiras guerras contra o STF. Aliás, desmoralizar a Corte Constitucional de um país é uma estratégia muito conhecida, e costuma preceder regimes autoritários. ^[1]

Os críticos do STF veem com desconfiança a possibilidade de a Corte abrir espaços de conciliação. Um assunto específico fez com que essa descrença novamente povoasse os jornais: as questões relativas à demarcação de terras indígenas após o advento da Lei n° 14.701/2023, que se encontra em discussão em diversas ações constitucionais. [2] Além de pueril, é uma crítica de viés maniqueísta, que vilaniza — de forma prévia — todos os entes justapostos aos indígenas no conflito.

Trata-se, contudo, menos de debater um caso específico do que se indignar de forma ampla com relação à própria prática conciliatória em si, que transformaria, segundo os seus críticos, o STF numa espécie de “mercador de direitos” em vez de uma Corte protetora de direitos fundamentais. [3]

Conciliação ampla

Possivelmente, eu tenha sido o primeiro autor a defender abertamente a possibilidade de conciliação ampla no STF, já em 2018. À época, a tese foi recebida com alarmismos, muito semelhantes ao que ainda hoje circulam pelos jornais. A razão pela qual defendi e defendo acordos no STF está diretamente relacionada à complexidade crescente dos conflitos que chegam ao tribunal, os quais denominei paradoxais porque não permitem uma solução binária (procedente/improcedente) para sua total resolução.

Por conseguinte, conflitos cada vez mais acirrados do ponto de vista social, juntamente com a crescente judicialização de temas tecnológicos, impõe ao STF a criação de soluções dialogadas e conciliatórias com a sociedade civil e os demais Poderes.

Já tive a oportunidade de discutir as raízes das novas funções do sistema jurídico em meu Direito Constitucional Pós-Moderno. [4] Aqui, importa-me apenas rememorar que os paradigmas liberal e material do direito mostraram-se insuficientes para regular situações sociais complexas e dependentes de conhecimentos produzidos de forma descentralizada na sociedade e de forma concorrente por diversos atores públicos e privados. [5]

Não se trata mais de simplesmente garantir espaços individuais de liberdade ou de tentar corrigir os déficits da modernidade por intermédio do direito. O STF, hoje, se depara com questões como fake news (Inq. 4.871); controle de dados de usuários por provedores de internet no exterior (ADC 51); proibição do uso de materiais como o amianto (ADI 3.937); constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI 3.510) e análise das consequências para a saúde pública e fornecimento de energia envolvidas na redução do campo eletromagnético em linhas de transmissão de energia elétrica (RE 627.189). [6]

São questões que, muitas vezes, o direito não consegue sequer tangenciar, mas precisa ser capaz de resolver, o que faz, em certas ocasiões, de forma indireta, criando condições de produção do conhecimento adequado e emitindo decisões sujeitas à revisão.

Obviamente, não objetivamos transformar a conciliação em regra no STF. O seu uso deve se dar em temas como os descritos no parágrafo anterior, perante os quais o acordo apresenta ao menos quatro vantagens em relação às decisões tradicionais:

a) definição em tempo mais razoável do que costumeiramente ocorre até prolação de decisão definitiva;

b) solução mais plural e detalhada, permitindo estabelecimento de cronograma e de regras para implementação e cumprimento da decisão;

c) o acordo, diferentemente da decisão judicial, é mais maleável e possibilita a revisão de seus termos de forma menos traumática;

d) por fim, o acordo é ontologicamente consensual, diferentemente de uma decisão, ele não estabelece vencedores e vencidos. A sua instituição é menos traumática do ponto de vista social.

Realidade

Diferentemente do tom apocalíptico adotado por diversos textos [7] que tratam do assunto, os acordos no STF já são uma realidade e os exemplos de sucesso crescem exponencialmente, sem que seu uso tenha transformado o STF num mercador de direitos.

O que é possível vislumbrar é que os acordos reduzem tensões e evitam prolongamento de conflitos institucionais entre Poderes (e entre entes federativos), pacificando de forma mais suave o conflito havido entre eles.

Dentre os casos em que já houve acordos bem sucedidos no STF, podemos citar alguns exemplos elucidativos: (i) a ADPF 568, em que destinou-se valores bilionários a ações de combate à pandemia de Covid-19 para alguns estados; (ii) ACO 3.658, em que se permitiu a gestão integrada do Arquipélago de Fernando de Noronha, pondo fim a longo litígio entre a União e o estado do Pernambuco; (iii) ADI 7.191, na qual se encerrou conflito federativo entre União e estados para compensar as perdas de ICMS dos combustíveis; e (iv) por fim, a ADO 25, no qual a União, os estados e o Distrito Federal firmaram acordo concernente aos repasses previstos pela chamada Lei Kandir (LC 87/1996).

Mais recentemente, o STF se reuniu em diálogo com os presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado, ministro da Casa Civil, AGU e PGR para discutir um dos assuntos mais delicados da pauta política do momento: as emendas impositivas, cuja suspensão havia sido determinada pelo Min. Flávio Dino em diversas ações que questionavam sua constitucionalidade. [8]

As referidas autoridades emitiram nota conjunta [9] na qual informam sobre o importante consenso alcançado de que as emendas parlamentares deverão respeitar critérios de transparência, rastreabilidade e correção, com regras específicas para as emendas individuais, de bancada e de comissão. Essas últimas, aliás, deverão ser destinadas a projetos de interesse nacional ou regional a serem definidos de comum acordo entre Legislativo e Executivo, o que denota um diálogo continuado que nos parece muito superior a uma decisão judicial rígida meramente impositiva.

Obviamente, é muito cedo para qualquer avaliação peremptória acerca do êxito de acordo tão complexo. Ocorre que se trata de solução muito mais pragmática que uma decisão unilateral poderia gerar. O STF dialoga e compreende ser possível haver medidas impositivas desde que se observem regras de transparência e rastreabilidade.

É no contexto de tais vantagens do diálogo institucional que se insere a conciliação acerca do “marco temporal das terras indígenas”, que não servirá para que o STF reverta a inconstitucionalidade do marco temporal. Ocorre, contudo, que há uma nova legislação com diversos pontos que precisam ser parametrizados para resolução da disputa das terras.

Por exemplo: o acordo pode estabelecer como se faz a prova para demonstração do que são as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas brasileiros, bem como a regulação de atividades econômicas em terras indígenas em proveito dos próprios povos originários.

Outrossim, não se deve esquecer que o STF tem sido a instituição mais relevante para a proteção dos direitos indígenas. Nesse cenário, o Supremo, ao referendar a medida liminar emitida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, [10] assegurou a suspensão do art. 1º da MP 886/2019 para manter com a Funai a competência para demarcação de terras indígenas.

À época, referida competência foi deslocada para o Ministério da Agricultura. Assim, o STF contribuiu de forma decisiva para evitar um grave e evidente conflito de interesses que seria instalado na pasta.

É quase ingênuo imaginar que a situação da demarcação estaria plenamente resolvida se o STF apenas declarasse inconstitucional a referida lei. Justamente por compreender a complexidade do conflito, o STF está buscando a via conciliatória.

Desde a promulgação da Constituição, infelizmente, Executivo e Legislativo foram omissos em diversas ocasiões no cuidado com os povos originários. Diante dessa falha, sempre coube ao STF tal proteção, seja assegurando a demarcação de terras no caso “Raposa Serra do Sol”, seja durante a pandemia de Covid-19.

É evidente que algumas questões judicializadas perante o STF são atravessadas pela política, o que não invalida a possibilidade de que acordos sejam entabulados lá também. Se ambos os procedimentos do discurso e da negociação, são, conforme Habermas, “formas legítimas de acordo político” [11] não há razão para que não possam ser aplicados também às controvérsias travadas na arena da jurisdição constitucional.

Seria até mesmo inocência ignorar que a jurisdição constitucional é por vezes a única “válvula de escape” de temas políticos controversos que ou são ignorados, ou se transformam em leis perigosas do ponto de vista da tutela dos direitos fundamentais. Quando a possibilidade de que uma tal legislação seja declarada inconstitucional se torna real, os atores políticos tendem a se tornar mais receptivos à ideia de construções dialogadas.

Em livro dedicado à história da Corte Constitucional alemã, J. Collings anotou que uma das críticas mais recentes à Corte diz respeito ao uso reiterado de princípio para revisar legislações “incongruentes”. Contudo, como bem observou, legislações são frequentemente incongruentes porque são frutos de compromissos políticos. Collings é enfático: “[p]roibir a incoerência legislativa pode tornar impossível o compromisso parlamentar.” [12]

Devemos, portanto, nos indagar até que ponto a abertura de espaços de negociação no STF não é uma condição de possibilidade da própria manutenção da vitalidade da democracia liberal. Afinal, de nada adiantaria substituir a flexibilidade parlamentar pela rigidez judicial ao custo da própria possibilidade de acomodação de dissensos.

As posições simplistas e populistas que insistem em servir de linha auxiliar do autoritarismo são ingênuas porque dissimulam a função política do STF, como se a Corte fosse alheia a ela, imersa num ambiente de assepsia, o que apenas facilita sua colonização pela má política.

Obviamente, de forma pontual e fundamentada, acordos podem ser criticados, porque eles podem ser falhos. Contudo, decisões e leis também podem ser falhas, assim, da mesma forma que a crítica busca aperfeiçoar a lei e a decisão, nossa crítica deve ser direcionada para a melhoria dos acordos constitucionais e não sua supressão. Ao apostar no diálogo, o STF renova sua atuação institucional e faz jus à posição que lhe deu a CF de intermediar, quando necessário, os atritos entre Legislativo e Executivo que tantas vezes em nossa história causaram distúrbios e rupturas.

O STF não é um mercador de direitos. Antes, é a política o grande mercado dos consensos e dissensos, dentro do qual o Tribunal desempenha a função de Banco Central, impedindo que a moeda dos direitos fundamentais perca seu valor. O STF, contudo, nada pode fazer em relação ao comércio das opiniões que, mesmo animadas pelas melhores intenções, deslegitimam a Corte e seus Ministros.

Na retórica, o paradoxo é uma figura que cria, na leitura superficial, uma imagem impossível. Seu sentido subjacente, porém, é sempre complexo e desafia expectativas comuns, convidando o leitor à interpretação e a uma compreensão mais sofisticada acerca dos temas em discussão. É pena que no Brasil tantos recusem o convite e confundam tribunais com programas de auditório.

___________________________________________

[1] Sobre o assunto, cf. Gilmar Ferreira Mendes e Georges Abboud. “O dia da infâmia: os ataques golpistas de 8/1 e as fake news contra o Supremo”. In: Consultor Jurídico, 22.1.2023. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-jan-22/gilmar-mendes-georges-abboud-81-dia-infamia/.

[2] ADC 87, ADIn 7582, ADIn 7583, ADIn 7586 e ADO 86.

[3] Conferir meu texto na Folha de SP: https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2024/07/o-stf-e-mesmo-um-bazar-de-direitos.shtml

[4] Georges Abboud. Direito Constitucional Pós-Moderno, 2ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2024.

[5] Cf. Georges Abboud. Direito Constitucional Pós-Moderno, cit., p. 631 e ss.

[6] Cf. Georges Abboud. Direito Constitucional Pós-Moderno, cit., p.  695 e ss.

[7] Cf. O texto de Oscar Vilhena Viera https://www1.folha.uol.com.br/colunas/oscarvilhenavieira/2024/07/o-grande-bazar-de-direitos.shtml

[8] ADIns 7688, 7695 e 7697

[9] Disponível em: https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/nota-conjunta-sobre-reuniao-entre-ministros-do-stf-camara-senado-e-executivo-sobre-emendas-parlamentares/.

[10] Nas ADIns 6062, 6172, 6173 e 6174.

[11] Cf. Jürgen Habermas. Uma Nova Mudança Estrutural da Esfera Pública e a Política Deliberativa, trad. Denilson Luís Werle, São Paulo: UNESP, 2023, p. 87.

[12] Justin Collings. Democracy’s Guardians: A History of the German Federal Constitutional Court — 1951–2001, Oxford University Press, 2015, p. 302-304.