Só o STF pode autorizar que atenuante reduza pena abaixo do mínimo

Apenas o Supremo Tribunal Federal pode autorizar que a incidência da circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo previsto em lei.

Voto divergente do ministro Messod Azulay sensibilizou maioria contra a superação da Súmula 231 do STJ

Com essa conclusão, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça rejeitou a proposta de superação da Súmula 231 da casa. O julgamento se deu por maioria, por 5 votos a 4.

O enunciado foi firmado em 1999 para dizer que se a pena é fixada no mínimo legal na primeira fase da dosimetria e não é aumentada na segunda, a existência de causas de diminuição na terceira fase não pode gerar qualquer efeito.

Dez anos depois, em 2009, o STF julgou o tema sob a sistemática da repercussão geral e definiu tese vinculante no mesmo sentido: a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Tema 158).

Essa é a barreira encontrada pela 3ª Seção para não superar a Súmula 231. Ultrapassá-la para permitir que a pena seja reduzida abaixo do mínimo legal seria descumprir um precedente vinculante do STF, o que não se admite.

Prevaleceu o voto divergente do ministro Messod Azulay. Ele foi acompanhado pelos ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato.

Proposta de superação

A proposta de superação da Súmula 231 foi feita pelo ministro Rogerio Schietti, relator dos recursos, e encampada pelos ministros Daniela Teixeira, Otávio de Almeida Toledo e Sebastião Reis Júnior.

Para Schietti, depois de 25 anos de vigência do enunciado, chegou o momento de corrigir a orientação para espelhar melhor o que o Código Penal define.

O artigo 65 diz que as circunstâncias ali descritas “sempre atenuam a pena”. Por outro lado, não há na legislação nenhum artigo que proíba a redução da pena abaixo do mínimo legal, apesar da construção jurisprudencial feita em 1999.

“Viola a legalidade quando o Estado cria, a partir de súmula, uma interpretação impeditiva da redução da pena do sentenciado, com agravamento da sanção e sem existência de dispositivo legal que autorize”, defendeu o relator.

Conflito com o STF

Ao abrir a divergência vencedora, o ministro Messod Azulay usou todas as razões aproveitadas pelo STJ para se opor à desobediência jurisprudencial por juízes e tribunais de apelação.

Azulay destacou que não cabe ao STJ desrespeitar a tese vinculante fixada pelo STF sob a sistemática da repercussão geral, pois isso geraria descrédito do Judiciário, além de ferir o princípio da isonomia.

Ele defendeu que a legitimidade para a superação do que foi definido no Tema 158 da repercussão geral é apenas do Supremo, principalmente nessa hipótese, em que seu julgado se sobrepõe ao que decidiu o STJ, e acrescentou que não há indícios de que o Supremo pretenda rever essa posição e permitir a pena abaixo do mínimo legal

Nada impediria

Essa argumentação foi abordada no voto do ministro Schietti, que acrescentou algumas considerações em sessão nesta semana. Ele apontou que o STF tem também o Tema 182 da repercussão geral.

A tese ali firmada diz que “a questão da adequada valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, tem natureza infraconstitucional”.

Além disso, todos os argumentos usados na proposta de superação da Súmula 231 são de caráter infraconstitucional. Assim, o STJ estaria apenas cumprindo sua função principal: interpretar a legislação federal.

“Parece-me que o Supremo seguiu o entendimento que vinha sendo adotado pelo STJ. Nada impede que o Supremo, mediante devida provocação, mantenha esse entendimento ou, como fez antes e à luz dos argumentos aqui trazidos, também reveja seu entendimento.”

Sem mínimo ou máximo

O voto do ministro Messod Azulay também conseguiu convencer a maioria da 3ª Seção com base nas possíveis consequências imediatas em caso de superação da Súmula 231 do STJ.

Se por um lado nada impede que, em virtude das atenuantes, a pena termine abaixo do mínimo previsto em lei, por outro nada proíbe que, em razão das agravantes, ela ultrapasse o máximo também previsto na legislação.

Na referida situação, segundo o voto divergente, o princípio da legalidade da pena sofreria golpe mortal e a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, do preconceito, das ideologias e dos segundos códigos dos magistrados.

“O descolamento do parâmetro mínimo denotaria a possibilidade de insuficiência da proteção aos bens tutelados por lei”, disse o ministro Azulay. “A pretexto de garantir direitos ou impedir excessos, esse entendimento resultaria em insuficiência da resposta estatal.”

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