STF manteve risco de se tratar usuários como traficantes, diz criminalista

No julgamento em que descriminalizou o porte de maconha para consumo próprio, o Supremo Tribunal Federal fixou o parâmetro quantitativo de até 40 gramas para a presunção de uso da droga. Mas a Corte estabeleceu que essa presunção não é absoluta. Por isso, pode ser afastada apenas com base na palavra do policial e nas provas a ele ancoradas. Isso mantém, na prática, o risco de enquadramento injusto de usuários como traficantes.

Cristiano Maronna

Esta é a avaliação do advogado criminalista Cristiano Maronna, diretor do Justa, centro de pesquisas que atua no campo da economia política da Justiça. Mestre e doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP), ele representa a OAB-SP no Conselho Municipal de Políticas sobre Drogas e Álcool da capital paulista e é autor de um livro em que comenta a Lei de Drogas a partir de uma perspectiva “antiproibicionista”.

As provas “ancoradas” ao testemunho policial são as circunstâncias geralmente relatadas pelos agentes e usadas para enquadrar pessoas como traficantes, como a forma de acondicionamento da droga, a variedade de drogas, a presença de balança, anotações sobre contabilidade, mensagens em celular, a apreensão em local conhecido como ponto de venda de drogas etc.

“Em todos esses exemplos, o testemunho policial é a fonte originária da prova”, explica Maronna. Segundo ele, qualquer prova do tipo “é insuficiente, por si só, para comprovar o tráfico de drogas” — principalmente em meio aos diversos casos de flagrantes forjados pela polícia.

O advogado aponta que o crime de tráfico exige a prova da finalidade mercantil. Para obtê-la, é necessária uma qualidade maior da investigação criminal, de forma a garantir uma “corroboração externa”, que vá além do testemunho policial e das provas a ele ancoradas — por exemplo, identificar os supostos compradores e pedir a quebra de sigilo bancário e fiscal do acusado.

“Espera-se o que não existe hoje: que a polícia investigue e comprove o tráfico de drogas, e não presuma a traficância com base na cor da pele, no local em que ela foi flagrada, no local em que ela reside, na classe social etc.”, assinala.

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — A decisão do STF que descriminalizou o porte de maconha para consumo próprio garante, na prática, que alguém detido com até 40 gramas não seja considerado traficante?
Cristiano Maronna — A tese fixada pelo Supremo é a de que a pessoa flagrada com maconha tem sempre que ser presumida usuária e somente pode ser considerada traficante se houver prova da finalidade mercantil.

A tese principal é a de que o tráfico de drogas é pressupõe a finalidade mercantil — diferentemente do uso pessoal, em que a finalidade é o consumo próprio. O ônus de provar a finalidade mercantil compete exclusivamente à acusação.

Fixada a tese geral, o critério objetivo baseado na quantidade é uma ferramenta auxiliar. Mas o próprio STF deixou claro que pode haver uso pessoal acima de 40 gramas e também tráfico com uma quantidade menor, desde que provada a finalidade mercantil.

A maior parte dos processos envolvendo tráfico de drogas trata de quantidades compatíveis com o uso pessoal. Já foi feita uma pesquisa mostrando que a média de apreensões de drogas no estado de São Paulo era de 40 gramas, o que equivale a dois bombons. É possível extrapolar isso para o Brasil inteiro. Então, a grande maioria dos processos envolvendo tráfico de drogas trata de quantidades compatíveis com o uso pessoal.

O voto do ministro Alexandre de Moraes trouxe uma pesquisa da Associação Brasileira de Jurimetria: são mais de 600 mil autos de prisões em flagrante envolvendo drogas. O diagnóstico do Supremo mostra que, depois que a Lei 11.343/2006 entrou em vigor, havia a expectativa de um tratamento mais benevolente para o uso pessoal, porque o artigo 28 deixou de prever pena privativa de liberdade como sanção.

Mas, na prática, o que aconteceu foi o oposto: muitos usuários passaram a ser tratados como traficantes, especialmente jovens negros, pobres e periféricos. O voto do ministro mostra que pessoas brancas flagradas com até 60 gramas de maconha são enquadradas como usuários e pessoas negras com até 20 gramas são enquadradas como traficantes.

O diagnóstico do STF identificou, com base em evidências científicas, que a aplicação prática da Lei de Drogas pelo sistema de Justiça — não só pelo Judiciário, mas também polícia e Ministério Público — estava produzindo uma usina de injustiças, porque usuários estavam sendo tratados como traficantes. Portanto, estava sendo admitida a presunção de tráfico.

Ao fixar um critério quantitativo como ferramenta auxiliar para diferenciar uso e tráfico, o Supremo foi tímido, por não fixar que a presunção de uso pessoal é absoluta. Este seria o melhor caminho, até para permitir o desencarceramento em massa das pessoas condenadas por até 40 gramas de maconha. E também facilitar o trabalho das forças de segurança.

Em um cenário em que 40 gramas constituíssem uma presunção absoluta de uso, isso obrigaria a qualificação da investigação criminal, que não existe hoje. A investigação nos casos de tráfico é paupérrima, de baixíssima qualidade, o que explica o fato de que muito poucos traficantes da cúpula (que ganham muito dinheiro) são identificados.

É muito raro haver casos envolvendo pessoas da cúpula ou mesmo grandes quantidades, justamente porque o foco da repressão acaba sendo o varejo (o tráfico de pequenas quantidades) ou mesmo presunção de tráfico, enquadrando-se usuários como traficantes.

Ao fixar uma presunção de uso relativa, e não absoluta, o STF permitiu que ela seja afastada quando presentes aquilo que o ministro Alexandre de Moraes chamou de circunstâncias comprobatórias de tráfico. Aí reside o maior problema, porque elas são, na verdade, o testemunho policial e as provas a ele ancoradas.

O ministro fez um diagnóstico acertado, mas errou no endereçamento, ao fixar uma presunção relativa que pode ser afastada apenas com a palavra do policial e as provas a ele ancoradas (balança, anotações sobre o tráfico, mensagens no celular etc.).

Ao fazer isso, o Supremo manteve uma situação de insegurança jurídica que já existe hoje. O que se buscou sanear, na verdade, será mantido pelos critérios que foram estabelecidos. É uma decisão precária que mantém o risco de enquadramento injusto de usuários como traficantes.

ConJur — Além da quantidade de droga, quais são os principais elementos ou circunstâncias usados para se enquadrar alguém como traficante? Esses fatores são suficientes para impedir que usuários sejam considerados traficantes?
Cristiano Maronna — O ministro Alexandre de Moraes falou em “circunstâncias que comprovam o tráfico, tais como o modo de acondicionamento da droga”. Ele se refere ao fato de alguém ser flagrado, por exemplo, com dez gramas de maconha em cinco papelotes de dois gramas cada um, ou com 40 gramas em quatro porções de dez gramas cada uma.

O ministro deu a entender que o modo de acondicionamento pode comprovar o tráfico. Isso não é verdadeiro: uma pessoa vai comprar 40 gramas de maconha em uma boca de fumo, mas ao chegar lá, descobre que o padrão da venda é dez gramas. O sujeito compra, então, quatro pacotes.

A maconha não é um produto licenciado, legalizado. Não existe diversidade de oferta de peso. Então, o fato de uma pessoa estar portando quatro pacotes de dez gramas não a torna traficante. A prova da traficância precisa ser mais robusta. É preciso, de fato, comprovar a dedicação da pessoa ao comércio.

Outra circunstância que o ministro aponta como sendo indicativa de tráfico é a variedade de drogas: uma pessoa é flagrada, por exemplo, com maconha e cocaína. A variedade também não comprova traficância e não afasta a condição de uso, porque há poliusuários, que usam várias espécies de droga.

Um outro exemplo dado: as circunstâncias da apreensão, como o local. É muito comum pessoas serem flagradas em lugares conhecidos como pontos de venda de drogas. Isso induz à classificação como tráfico.

Mas usuários frequentam pontos de venda justamente porque a droga não é vendida no supermercado, na padaria ou na farmácia. O único local onde se encontra a droga é a biqueira, a boca de fumo. O fato de uma pessoa estar em um local conhecido como ponto de venda não a torna traficante. Continua sendo um usuário.

A presença de balança também não comprova traficância, ao contrário do que diz o voto do ministro. O usuário também usa a balança para saber qual o peso da droga que comprou, justamente porque a embalagem não mostra o peso.

A mesma coisa vale para anotações sobre a contabilidade do tráfico. Elas precisam passar por uma perícia grafotécnica, que identifica se existe relação entre as anotações apreendidas e a pessoa que está sendo acusada — a começar por verificar se a letra é, de fato, da pessoa em questão.

Por fim, o ministro menciona mensagens em telefone celular indicando compra e venda de drogas — dando a entender, erradamente, que a polícia, ao abordar alguém e encontrar drogas, teria a possibilidade de invadir o celular da pessoa e vasculhá-lo em busca de mensagens. Isso é absolutamente ilegal, tendo em vista que, para acessar o telefone celular, é indispensável uma ordem judicial prévia.

Tudo isso tem a ver com a atuação do policial. Ele é quem aborda, identifica as drogas e diz que o modo de acondicionamento da droga caracteriza tráfico; que a pessoa foi flagrada com drogas em um local conhecido como ponto de venda; que a pessoa é conhecida nos meios policiais por seu envolvimento com tráfico; que a pessoa, informalmente interrogada, reconheceu que as drogas se destinavam à venda etc.

Em todos esses exemplos, o testemunho policial é a fonte originária da prova. Qualquer prova que esteja relacionada de forma direta com o testemunho policial ou com a atuação do policial envolvido na ocorrência é insuficiente, por si só, para comprovar o tráfico de drogas. E 90% dos casos de tráfico têm origem em abordagem policial sem prévia investigação e sem prévio trabalho de inteligência com base na fundada suspeita.

A abordagem é trespassada por uma série de vieses: racial, de classe etc. Quando comandava as Rondas Ostensivas Tobias de Aguiar (Rota) da Polícia Militar do Estado de São Paulo, o coronel Mello Araújo deu entrevista dizendo, com todas as letras, que a polícia atua de forma diferente quando trabalha na região dos Jardins e quando trabalha na periferia.

O subtexto por trás desse discurso é: na periferia, a polícia tem que lidar com bandidos; nos bairros nobres, a polícia lida com cidadãos de bem, e portanto há a necessidade de alterar o padrão de abordagem. A tese fixada pelo Supremo é insuficiente para atacar esses vieses.

ConJur — O que é necessário para impedir o enquadramento em massa de usuários como traficantes?
Cristiano Maronna — Seria necessária a qualidade da investigação criminal. A prova da finalidade mercantil, que é exigência para caracterização do tráfico de drogas, teria que se dar para além do testemunho policial e das provas a ele ancoradas.

Teria de haver uma corroboração externa, mais ou menos como acontece com a delação premiada. Hoje é assente na jurisprudência a tese de que a delação premiada, de forma isolada, não é suficiente para comprovar a existência do crime, nem mesmo para dar início à ação penal.

No caso do tráfico de drogas, é a mesma coisa: o testemunho policial e as provas a ele ancoradas, isoladamente e sem corroboração externa, são insuficientes para comprovar a finalidade mercantil.

Corroboração externa é uma investigação minimamente embasada, capaz de comprovar de fato o exercício da mercancia de drogas, e não apenas a mera presunção.

Se a pessoa é traficante e exerce essa função cotidianamente, não vai ser difícil para a polícia identificar quem são os compradores, de que modo o pagamento é feito etc. Identificado o pagamento, é possível pedir a quebra de sigilo bancário e fiscal para comprovar que a pessoa recebe em sua conta valores sem origem em negócios lícitos e não tem renda lícita para justificar seu patrimônio.

Ou seja, espera-se o que não existe hoje: que a polícia investigue e comprove o tráfico de drogas, e não presuma a traficância com base na cor da pele, no local em que ela foi flagrada, no local em que ela reside, na classe social etc.

O que poderia qualificar a prova é a exigência da filmagem em áudio e vídeo de toda a abordagem, que permitiria a avaliação e o controle da legalidade a posteriori dessa ação policial.

Ser flagrado com supostas anotações de tráfico não prova nada, até porque a polícia muitas vezes age de forma a forjar flagrantes. Não é inédito o caso de policiais que andam com “kit flagrante”, para incriminar falsamente pessoas quando assim desejam.

Há casos de quantidades significativas de drogas encontradas em armários de policiais em batalhões. Também não são inéditos casos em que o policial carrega uma arma de numeração raspada para justificar um suposto confronto, que, na realidade, nunca existiu.

É evidente que não se pode acusar todo e qualquer policial de ser um criminoso em potencial, mas não se pode ignorar a realidade que esse histórico revela. A polícia infelizmente tem inúmeros casos de flagrantes forjados.

ConJur — O testemunho policial tem, na prática, um peso maior nos casos de apreensão de drogas?
Cristiano Maronna — Há na jurisprudência um entendimento equivocado de que o testemunho policial é presumido verdadeiro e dotado de fé pública.

Isso é um transplante inadequado da teoria da presunção de legitimidade dos atos administrativos, própria do Direito Administrativo, para o processo penal, em que vigora a presunção de inocência e o ônus da prova.

Não se pode presumir a legalidade ou a veracidade de um testemunho no processo penal da mesma forma que se presume a legitimidade de um ato administrativo em outro campo do Direito.

Criar uma presunção relativa, que pode ser afastada a partir apenas de provas frágeis, embasadas apenas no testemunho policial e nas provas a ele ancoradas, é um risco muito elevado de que as coisas continuem como sempre foram. A palavra do policial continua a ser uma espécie de rainha das provas.

ConJur — Qual será o impacto da decisão do STF na prática?
Cristiano Maronna — Isso vai depender de como os tribunais e os operadores do Direito vão se comportar a partir de agora. Eu tenho visto, por um lado, pedidos de arquivamento feitos pelo MP com base nesse entendimento. Já há algumas decisões neste sentido.

O que vai definir se esse impacto vai ter uma magnitude maior ou menor é justamente o modo pelo qual esse afastamento da presunção relativa de uso será operacionalizado. Se o Judiciário se contentar com uma prova de tráfico precária, baseada apenas no testemunho policial, infelizmente o impacto será menor.

Se o Judiciário adotar como standard probatório para caracterização do tráfico a exigência de uma prova robusta de traficância, de uma investigação qualificada que ultrapasse o testemunho policial e as provas a ele ancoradas e de uma corroboração externa, acredito que haverá um impacto significativo, porque isso permite não apenas evitar a instalação de ações penais por tráfico, mas também identificar, a partir do mutirão carcerário, pessoas presas, acusadas ou condenadas por tráfico de até 40 gramas de maconha quando não presentes outras circunstâncias comprobatórias.

Juízes e tribunais de segunda instância historicamente sempre foram refratários a teses definidas pelos tribunais superiores sobre a Lei de Drogas que favorecem os acusados. Mas, pelo que tenho visto, é possível ter esperança de que essa nova orientação do Supremo vai ter um impacto positivo em termos de desencarceramento e qualificação da prova comprobatória do tráfico de drogas.

ConJur — Naquele julgamento, o STF poderia ter estabelecido outros parâmetros para impedir o enquadramento de usuários como traficantes?
Cristiano Maronna — Sem dúvida. O ideal seria o Supremo fixar uma presunção absoluta e expressar que a finalidade mercantil — que comprova o tráfico de drogas — exige uma corroboração externa, para além do testemunho policial.

O STF poderia ter fixado standards de atuação da polícia, como definir quando a polícia pode abordar alguém suspeito de portar ou fazer uso de drogas.

Também poderia ter avançado na questão das câmeras corporais no uniforme das polícias, que têm um valor muito grande para qualificar as provas e permitir o controle de legalidade a posteriori — que é, no mais das vezes, objeto de discussão durante as ações penais por tráfico.

Outros pontos em que poderia ter avançado: a justa causa para abordagem e para ingresso em domicílio sem mandado judicial, o modo de apreensão da droga, a gravação em áudio e vídeo para qualificar o testemunho policial (porque gera um registro capaz de comprovar a veracidade ou não da alegação). Seriam muitas as possibilidades.

Mas houve uma reação muito forte por parte dos setores conservadores da sociedade, que acabou limitando a atuação do Supremo e fazendo com que o STF exercitasse uma autocontenção exagerada.

As Supremas Cortes de Argentina, Colômbia, México e África do Sul declararam inconstitucional a posse de qualquer droga para uso pessoal, enquanto o STF se limitou à maconha.

Quem mais precisa da descriminalização são justamente as pessoas mais vulneráveis, que vivem em situação de rua e normalmente fazem uso de múltiplas drogas, em especial cocaína e crack. Elas estão excluídas dos benefícios que uma decisão que descriminaliza a posse de drogas pode produzir.

Nesses outros países, a declaração de inconstitucionalidade retirou do mundo jurídico a proibição — seja penal, seja de outra ordem. No Brasil, o artigo 28 da Lei de Drogas continua a existir, não mais como norma penal, mas agora como norma do Direito Administrativo (extrapenal). Ou seja, a proibição continua a existir.

ConJur — Seria possível ampliar o escopo da decisão por meio de embargos, ou até mesmo em alguma outra ação?
Cristiano Maronna — Em tese, é possível. Mas a decisão do Supremo está sempre condicionada a um cenário político. É uma decisão jurídica condicionada pelo momento político.

O Supremo começou a julgar esse caso em 2015. Foram nove anos de tramitação de uma ação que não apresenta grande complexidade. Mas a decisão foi sendo adiada por conveniência política. De lá para cá, o ambiente político piorou, e isso acabou gerando uma decisão aquém do que se esperava.

ConJur — Há alguma outra perspectiva de mitigar os impactos do encarceramento em massa de usuários de drogas?
Cristiano Maronna — O STF conclamou o Congresso a legislar sobre o tema e o autorizou a alterar a quantidade de 40 gramas, mas não a suprimir qualquer quantidade.

Isso é justamente o que o Congresso quer fazer com a PEC 45/2023. Há uma dissonância entre a proposta de diálogo que o Supremo propôs e a resposta que o Congresso quer dar. Então, é pouco crível que isso avance em um sentido positivo ou que o Congresso se convença do acerto da decisão do STF.

De qualquer modo, o Supremo fixou o entendimento de que a política de drogas em relação ao usuário deve estar calcada na saúde pública, e não na repressão penal. Isso é muito importante, porque segue uma tendência mundial, em especial de democracias de alta densidade — países como EUA, Canadá, Alemanha, Espanha, França, Itália, Inglaterra, Luxemburgo, Malta, África do Sul etc.

A decisão, apesar de ter frustrado quem tinha uma expectativa mais ambiciosa, é uma batalha no contexto de uma guerra mais ampla. Ela não é o ponto de chegada, mas sim o ponto de partida.

Essa decisão pode significar o início de uma mudança no sentido de uma política de drogas mais aberta, mais flexível e menos punitiva. Ela ficou aquém do que poderia, mas, a partir dela, é possível avançar em outras pautas, inclusive na questão do uso terapêutico e medicinal da maconha.