Prisão de ofício persiste no Brasil com desobediência e brecha jurisprudencial

Desobediência e uma brecha jurisprudencial inaugurada pelo Superior Tribunal de Justiça têm levado juízes por todo o Brasil a manter viva a prática da decretação de prisão por iniciativa própria, mesmo sem pedido do Ministério Público ou da autoridade policial.

Prisão decretada de ofício foi extirpada do ordenamento jurídico pelo pacote “anticrime” de 2019

Esse tipo de atuação deixou de ser possível com a entrada em vigor do pacote “anticrime” (Lei 13.964/2019). A norma alterou o artigo 311 do Código de Processo Penal e retirou o termo “de ofício” ao tratar da decretação da prisão preventiva pelo juiz.

Tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça formaram jurisprudência no sentido de que o juiz não pode mais agir por intenção própria, mesmo se for para transformar uma prisão em flagrante em prisão preventiva.

Ainda assim, essa prática continua vigente. Em 2023, o STJ concedeu a ordem em Habeas Corpus ou recurso em HC 88 vezes para relaxar prisão decretada de ofício ou revogar preventiva convertida sem pedido do MP.

Os dados foram compilados pelo advogado e pesquisador David Metzker e indicam o rigor com que as instâncias ordinárias vêm tratando o tema. No período, houve decisões de soltura de suspeitos em 16 estados (AC, AM, MA, TO, GO, DF, RN, PB, AL, SE, BA, MG, RJ, SP, PR e RS).

Em 2024, a tendência é ainda mais forte. Até 30 de julho, o STJ já concedeu a ordem 54 vezes em casos de 12 estados diferentes (AM, RO, PI, RN, AL, GO, DF, MG, ES, SP, PR e RS).

Em 2023, a maior parte dos réus trancados por iniciativa do juiz tinha praticado furto, crime sem violência e de pena módica — foram 22 vezes, ao todo. Para esse ano, lidera a estatística o tráfico de drogas, com 12 casos.

Brecha jurisprudencial

Para além da desobediência pura e simples de juízes e tribunais, há uma brecha jurisprudencial inaugurada pela 6ª Turma do STJ que tem permitido a ocorrência de prisões, mesmo sem que elas tenham sido pedidas.

O precedente é o RHC 145.225, em que o colegiado entendeu, por maioria de votos, que o juiz pode escolher uma medida cautelar mais grave do que a requerida pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido.

Nesse caso, não se configura atuação de ofício do magistrado. Ou seja, se o MP concordar com o relaxamento de uma prisão em flagrante e pedir monitoramento eletrônico, o juiz pode discordar e converter a prisão em preventiva, sem qualquer ilegalidade.

“O que o STJ deu com uma mão, acabou tirando com a outra, dentro de uma perspectiva do sistema acusatório”, lamenta Saulo Carvalho David, coordenador do Núcleo de Defensorias Especializadas de Atuação nos Tribunais da Defensoria Pública de Goiás.

O precedente em que o STJ vedou a conversão da prisão em flagrante em prisão de ofício partiu da atuação da Defensoria Pública goiana, que agora vê os efeitos de seu esforço ruírem a partir dessa nova posição do tribunal.

O problema, conforme explica, é que o MP dificilmente concordará com o relaxamento da prisão de alguém sem a imposição de qualquer medida cautelar, mesmo que sejam as mais simples, como a de comparecimento mensal em juízo.

Com isso, o juiz tem a possibilidade de decretar a prisão em virtualmente todos os casos. É comum, inclusive, que os membros do MP peçam medidas cautelares e as deixem em aberto, a critério do próprio magistrado.

Juiz x MP x Réu

Na opinião do defensor público, as prisões de ofício persistem porque juízes entendem que estão no sistema de Justiça para combater a criminalidade, função que é dos órgãos de persecução penal — o Ministério Público e as polícias.

Se o MP, enquanto titular da ação penal, entende que, para garantia da ordem pública, conveniência da instrução e aplicação futura da lei penal não é necessária a prisão preventiva, caberia ao juiz concordar.

“Em vez disso, o juiz toma para si essa responsabilidade e entende que ele é o garantidor desses fatores. Ele assume essa função e aí o sistema fica troncho, para usar uma expressão comum em Goiás. Ou seja, fica manco, desvirtuado”, lamenta Saulo.

A posição da 6ª Turma do STJ, replicada nas instâncias ordinárias, não está pacificada. A 5ª Turma tem precedentes em que veda a conversão da prisão quando o MP pediu cautelares mais brandas — um exemplo é o HC 754.506.

Para David Metzker, a decretação de prisão preventiva, mesmo quando o Ministério Público solicita medidas cautelares diversas, é inadequada e contraria o ordenamento jurídico, que exige pedido específico para tal medida.

“As cautelares pessoais são divididas em prisão preventiva e medidas diversas da prisão, e ambas não podem ser decretadas de ofício. No caso da preventiva, a legislação é clara ao determinar que sua aplicação depende de solicitação expressa do MP ou da autoridade policial”, diz o advogado.

Em sua análise, quando o MP pede apenas cautelares diversas, não há base legal para que o juiz decrete prisão. “Essa prática viola o princípio da legalidade e o devido processo legal, comprometendo a imparcialidade judicial e permitindo arbitrariedades.”

Metzker ainda destaca que é essencial que o tema seja pacificado no STJ em julgamento na 3ª Seção, que reúne os membros das 5ª e 6ª Turmas. “Até que isso ocorra, o debate sobre a legitimidade e a legalidade das prisões decretadas de ofício quando há requerimento por cautelares diversas continuará a gerar controvérsia.”

HC 754.506 (STJ)
RHC 138.889 (STJ)
RHC 131.263 (STJ)
RHC 145.225 (STJ)
HC 227.500 (STF)
HC 188.888 (STF)