Recentemente, um colega de procuradoria me fez uma pergunta para a qual eu não tinha uma boa resposta: a quem compete analisar um pedido de distinção quando o recurso especial ou extraordinário está sobrestado no tribunal no juízo de admissibilidade pelo presidente ou pelo vice-presidente do tribunal? Também não achei uma resposta clara na doutrina e nem na jurisprudência.
O problema surge porque o CPC parece, ele próprio, ter duas opiniões sobre o tema.
A primeira possibilidade — mais clara — está no artigo 1.037, §10, II. O texto normativo prevê que o pedido de distinção deve ser dirigido “ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem”.
Utilizando esse procedimento, temos uma opção normativa curiosa: o presidente do tribunal, analisando o recurso, decide pelo seu sobrestamento. Mas será um terceiro — o relator originário — que terá competência para analisar o pedido de distinção. É no mínimo estranho, mas é uma opção legislativa.
Isso fica ainda mais claro porque o artigo 1.037, §12, II, afirma que, reconhecida a distinção, “o relator comunicará a decisão ao presidente ou ao vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou o recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.030, parágrafo único”.
Nessa hipótese, tem-se um devido processo legal do pedido. Primeiro, a parte adversa deve ser ouvida em cinco dias (artigo 1.037, §11, CPC). Uma vez decidido o requerimento, ainda será cabível o agravo interno em face da decisão (artigo 1.037, §13, II, CPC).
Competência concorrente
Mas há um problema.
O artigo 1.030, III, prevê que compete ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal “sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional”.
Até o momento, não há problemas aparente. O presidente ou o vice-presidente e o relator têm competência para decidir sobre a distinção. Não é comum que um órgão tenha competência para sobrestar e um outro órgão, que em tese já teria esgotado sua jurisdição, decida sobre esse mesmo tema.
É peculiar, mas não parece haver ilegalidade nisso. Um exemplo é a competência executiva: se o tribunal, em recurso, impõe uma obrigação de fazer, caberá ao juiz de primeiro grau interpretar e executar a decisão.
Ocorre que o artigo 1.030, §2º, do CPC, cria uma situação problemática. É que ele prevê que dessa decisão será cabível o agravo interno. Se é cabível agravo interno da decisão que sobresta o recurso, sem que se alegue a razão, ela também inclui a distinção.
O problema surgiu por conta da alteração no CPC realizada pela Lei 13.256/2015, que ressuscitou o juízo de admissibilidade no recurso especial e extraordinário. Foi ela que inseriu o artigo 1.030, III e o §2º, do CPC, mas parece ter esquecido de alterar o artigo 1.037, §10, do CPC.
Eis o problema.
O CPC prevê uma competência concorrente para a alegação de distinção: ou a parte se utiliza do art. 1.037, §10, e dirige o pedido ao relator ou se utiliza do artigo 1.030, §2º e já apresenta agravo interno da decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal.
Em tese, seria possível imaginar outras interpretações.
A de que apenas caberia ao presidente a análise da distinção [1]. Isso porque o relator originário já teria exercido a sua função e finalizado sua atuação com o acórdão. Essa interpretação teria por base uma revogação implícita do artigo 1.037, §10, III, CPC, pela Lei 13.256/2015, que passou a prever a competência do presidente ou do vice presidente do tribunal para sobrestar os recursos.
Não me parece ser o caso, porque a competência concorrente causa estranhamento, mas é possível, nada impede que requerimentos distintos para órgãos distintos convivam entre si. Em resumo, não há antinomia a justificar a tese da revogação implícita.
Outra possibilidade seria afirmar que o artigo 1.037 do CPC teria uma limitação ao seu âmbito de aplicação. Ele apenas incidiria na hipótese de a afetação ocorrer no tribunal superior. Mas o problema permanece. No fim das contas, o recurso especial ou extraordinário sempre vai acabar nas mãos do presidente ou do vice-presidente do tribunal.
Enfim, parece haver, de fato, uma hipótese de competência concorrente. O cuidado que se deve ter é o de que não se pode realizar de forma concomitante um pedido ao relator e um agravo interno em face do presidente do tribunal. Uma vez escolhida uma das vias, voltada à mesma função, a outra é excluída.
Cabe à parte escolher, estrategicamente, o procedimento a ser utilizado. Se dirigido ao relator, há possibilidade de duas decisões, a primeira, pelo próprio relator, e ainda cabe agravo interno ao colegiado. Se optar por requerer ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal, terá de interpor imediatamente o agravo interno.
Uma outra diferença é o tempo. Se dirigido ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal, o prazo para impugnação é o prazo do agravo interno. Se dirigido ao relator, não há um prazo fixado. O pedido pode ser feito a qualquer momento, até o julgamento do recurso repetitivo ou do recurso extraordinário com repercussão geral.
É possível concluir que a competência concorrente para analisar pedidos de distinção não configura uma contradição normativa, mas sim uma escolha (talvez inconsciente) do legislador. Assim, cabe às partes compreender e utilizar de forma estratégica os instrumentos disponíveis.
*o tema do artigo foi sugerido pelo professor Vinicius Lemos