Opinião

Crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária de instituição financeira

Autor

  • Mauricio de Toledo

    é advogado graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie pós-graduado em Direito Eleitoral e Processo Eleitoral pela Escola Paulista da Magistratura e emDireito Civil e Processual Civil pela Escola Paulista de Direito.

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14 de abril de 2024, 17h59

A atuação fraudulenta e temerária no mercado de capitais representa uma ameaça significativa para a estabilidade financeira e a confiança dos investidores. A regulamentação desempenha um papel crucial na prevenção e punição desses tipos de condutas, garantindo a integridade e transparência do mercado.

Nesse sentido, a existência de mecanismos regulatórios eficazes é fundamental para proteger os investidores e assegurar o bom funcionamento do mercado de capitais.

Para tanto, o Sistema Financeiro Nacional, no qual o mercado de capitais está inserido, foi incorporado ao espectro de proteção do Direito Constitucional [1] estabelecendo a proteção à principal característica que mantém a higidez do setor econômico: a idoneidade.

Sendo assim, o presente trabalho buscará analisar a delimitação dos crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária e alguns de seus impactos na gestão financeira.

Além da aplicação de penalidades, a regulamentação busca proteger os interesses dos investidores, assegurando que eles possuam informações claras e precisas para tomar decisões de investimento fundamentadas. Isso inclui a divulgação completa e oportuna de informações financeiras e operacionais das empresas listadas.

A existência de regras e regulamentos claros não apenas promove a confiança no mercado de capitais, mas também cria um ambiente propício para o crescimento sustentável e a valorização dos investimentos.

1. Delineamento constitucional e precedentes normativos

Essa incorporação ao Direito Constitucional se deu apenas no sentido de estabelecer os princípios pelos quais o Sistema Financeiro Nacional deve se estruturar, quais sejam: o desenvolvimento equilibrado do Brasil, sendo sua primordial função; e servir os interesses da coletividade, enquadrando-se como sua principal finalidade. Logo, todas as atividades desenvolvidas dentro desse setor econômico nacional devem buscar de forma paralela aos seus próprios interesses, a defesa e o desenvolvimento da nação.

Nesse contexto, ficou a cargo do legislador infraconstitucional regulamentar e balizar o funcionamento desse sistema trazendo, inclusive, a normatização penal de atividades que deveriam ser desencorajadas, repelidas e, ao fim e ao cabo, punidas pelo Estado na figura do Direito Penal Econômico mais especificamente. Esta preocupação normativa já era anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988 com o Decreto-Lei nº 869/1938 [2], que foi posteriormente substituído pela Lei nº 1.521/1951 [3], que tratavam dos crimes contra a economia popular.

Esse diploma trouxe em seu artigo 3º, inciso IX os crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária, ora escopo do presente trabalho. Embora sejam elogiosas as intenções que a tipificação destes crimes trouxeram no combate aos ilícitos no mercado de capitais, a forma pela qual se condicionou a caracterização dos crimes à gestão que leve “à falência ou à insolvência” ou ao descumprimento de “qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados” reduziu de forma significativa o alcance do poder punitivo estatal.

Além disso, considerando a considerável evolução das instituições financeiras e na forma como o mercado de capitais funciona desde a vigência da referida norma, a Doutrina defende que o inciso IX do artigo 3º foi tacitamente revogado pela Lei nº 7.492/1986, analisada em seguida.

2. Gestão fraudulenta e gestão temerária na Lei nº 7.492/1986

O crime de gestão fraudulenta está previsto no artigo 4º, caput [4], da Lei nº 7.492/1986 com pena de reclusão de três a 12 anos e multa. A gestão temerária encontra-se prescrita no parágrafo único [5] do mesmo artigo e estabelece uma pena mais branda de dois a oito anos e multa. A redação dos tipos, de forma diametralmente oposto ao que ocorre no antecedente normativo supracitado, é extremamente sucinta e não descreve de forma minuciosa a conduta, restringindo-se a punir as ações de gerir fraudulentamente ou de forma temerária instituição financeira.

Spacca

A primeira problemática encontrada é a definição acerca do verbo “gerir”. Este termo refere-se ao ato de administrar, controlar ou conduzir uma instituição financeira. Inúmeras discussões surgem a respeito do seu alcance e abrangência, mas ao que parece a intenção do legislador foi a de englobar todas e quaisquer atos que tenham conexão com a tomada de decisão em instituições financeiras.

Em que pese essa tipificação aberta busque defender da melhor forma possível o objeto jurídico tutelado, que é a lisura e a honestidade na administração das instituições financeiras e, por consequência, a idoneidade do Sistema Financeiro Nacional, ela ameaça a segurança jurídica dos gestores que se veem temerosos com quaisquer atos de gestão que possam ser interpretados como fraudulentos ou temerários. Isso pode gerar um ambiente intranquilo e engessado para uma atividade que deve ser executada de forma ágil e dinâmica.

No entanto, com relação aos possíveis agentes ativos dessas condutas, a jurisprudência buscou consolidar que seriam crimes próprios, ou seja, somente podem ser cometidos por pessoas que ocupem cargos de direção, controle ou gerência em instituições financeira e não se comunicam com eventuais terceiros envolvidos em um ou outro ato de gestão.

Aqui parece acertada a restrição uma vez que, malgrado entendimento doutrinário oposto, a gestão fraudulenta e a gestão temerária são crimes considerados habituais. Por conta disso, para que um agente seja enquadrado nessas condutas é de extrema importância analisar um conjunto de atos de gestão ao longo do tempo que busquem a fraude ou sejam temerários e não somente um ato isolado.

Por mais que a produção de provas desses tipos de crimes seja complexa, essa foi a opção do legislador para punir administradores criminosos contumazes e não o gestor que toma uma decisão incongruente, o que também parece ser acertado.

Com relação às diferenças entre os tipos penais ora em análise, a principal está na possibilidade de caracterizá-los de forma justa. No que tange ao crime de gestão fraudulenta, superado delineamento do conjunto de atos de gestão enquadráveis, é necessário comprovar o dolo de lesar a instituição financeira mediante fraude. O ordenamento jurídico pátrio aborda de forma extensiva, por meio da tipificação de diversas condutas criminosas fraudulentas, o que facilita a caracterização desse crime.

Entretanto, no caso da gestão temerária, a caracterização é mais complexa, uma vez que não há uma definição clara e objetiva do que constitui uma conduta temerária. No âmbito do Direito Penal o que mais se aproxime de uma conduta temerária seriam os crimes culposos que punem a negligência, imprudência e a imperícia. Ocorre que a conduta de gestão temerária caracteriza um crime doloso e não culposo. Logo, haveria que se comprovar que o agente agiu de forma deliberadamente imprudente, o que, além de contraditório, é de extrema complexidade probatória.

Nesse sentido, considerando esse cenário, é de se questionar a constitucionalidade do referido crime. A Constituição Federal é clara ao consagrar o princípio da legalidade pelo qual alguém só pode ser punido pelo que está previso em lei de forma cristalina, sendo um dos mais importantes princípios do Direito Penal. Logo, um tipo penal exageradamente aberto claramente afronta os fundamentos constitucionais do Estado de Direito.

3. Conclusão

Diante do exposto, fica evidente a relevância e a necessidade de uma revisão legislativa acerca dos crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária no contexto do Direito Penal Econômico. Embora seja louvável a intenção de proteger a lisura e a honestidade na administração das instituições financeiras, a vagueza e a ambiguidade dos termos utilizados na tipificação desses crimes levantam questões pertinentes sobre a segurança jurídica dos gestores e a relação com os princípios constitucionais do Estado de Direito.

Um maior detalhamento e clareza na definição das condutas puníveis, bem como a delimitação precisa dos elementos do tipo, são aspectos que merecem atenção no processo de atualização da legislação. Além disso, a caracterização do crime de gestão temerária encontra-se desafiadora devido à ausência de critérios objetivos para sua configuração, o que suscita dúvidas quanto à sua constitucionalidade e aplicação justa.

Portanto, considerando a evolução do panorama econômico e financeiro, bem como os princípios fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro, torna-se imprescindível uma reflexão aprofundada sobre a adequação e a eficácia das normas relacionadas aos crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária, visando assegurar a justiça, a segurança jurídica e a harmonia no ambiente empresarial e financeiro do país.

 


Referências

Bitencourt, Cezar Roberto. Crimes Contra o Sistema Financeiro – 4ª edição 2023. Saraiva Educação S.A., v. 3, f. 264, 2023. 527 p.

Brasil. Constituição. República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF. Senado Federal, 1988.  Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 7 abr. 2024.

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brasil. Lei n. 7492, de 15 de junho de 1986. Diário Oficial da União.  Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7492.htm. Acesso em: 7 abr. 2024.

Coelho, Francisco Neves. Breves considerações sobre os crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária de instituição financeira. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Bernardo do Campo, 2008.  Disponível em: file:///C:/Users/Alinea/Documents/Pessoais/P%C3%B3s/DPE/anacleidebatista,+Gerente+da+revista,+183-202.pdf. Acesso em: 7 abr. 2024.

Martins, Everton. Artigo acadêmico: importância, como escrever e formatação na ABNT. Blog Mettzer. Florianópolis.  Disponível em: https://blog.mettzer.com/artigo-academico/. Acesso em: 7 abr. 2024.

Oliveira, Leonardo Henrique Mundim Moraes. Crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária em Instituição Financeira. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 143, jul. 1999.

Ribeiro, Rafaela Agliardi.CRIMINALIDADE ECONÔMICA: ANÁLISE DOS CRIMES DE GESTÃO FRAUDULENTA E GESTÃO TEMERÁRIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (ART. 4º DA LEI Nº 7.492/86). Capão da Canoa, 2019 Trabalho de Conclusão de Curso (DIREITO) – Universidade de Santa Cruz do Sul, Capão da Canoa, 2019.  Disponível em: https://repositorio.unisc.br/jspui/bitstream/11624/2771/1/Rafaela%20Agliardi%20Ribeiro.pdf. Acesso em: 7 abr. 2024.

Silva, EDUARDO FERREIRA DA. GESTÃO TEMERÁRIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA: UMA CONTRIBUIÇÃO PARA A INTERPRETAÇÃO DA ELEMENTAR TÍPICA “TEMERÁRIA” PREVISTA NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86. São Paulo, 2022 Dissertação (DIREITO) – Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2022.  Disponível em: https://repositorio.fgv.br/server/api/core/bitstreams/c8dd94e1-5972-4a2b-ab1f-84ea617dbfca/content. Acesso em: 7 abr. 2024.

[1] Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

[2]Art. 2º São crimes dessa natureza:(…)IX – gerir fraudulentamente ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas de imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlio, pensão e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados;

[3] Art. 3º. São também crimes desta natureza:(…)IX – gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas e imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlios, pensão e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados;

[4]Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:Pena – Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

[5]Parágrafo único. Se a gestão é temerária:Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Autores

  • é advogado, graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, pós-graduado em Direito Eleitoral e Processo Eleitoral pela Escola Paulista da Magistratura e emDireito Civil e Processual Civil pela Escola Paulista de Direito.

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