Deveres dos bancos, agenda ESG e a proteção ambiental

No Brasil, em matéria de Direito Ambiental, a figura dos bancos e demais instituições financeiras acaba ocupando um espaço de singular importância quando o assunto é a responsabilidade pela prevenção, controle e mitigação de riscos, impactos e potenciais danos ambientais.

Em tempos de agenda ESG (Environmental, Social and Governance), foram os bancos e entidades do mercado financeiro que historicamente estiveram no despertar de uma maior responsabilidade corporativa pela governança e gestão dos impactos ambientais, sociais e de governança (ASG), não só de seus produtos e serviços, como também, e sobretudo, quanto a seus stakeholders e a sociedade como um todo.

Trata-se de relação que remete ao próprio conteúdo do Relatório “Who Cares Wins””, publicado no ano de 2004, pelo Pacto Global das Nações Unidas (ONU) em conjunto com o Banco Mundial, considerado por especialistas na área como o primeiro documento público que deflagrou em específico a importância do acrônimo ESG na regulação financeira e corporativa global.

Não por acaso, nos últimos anos intensa tem sido a publicação de regulações de sustentabilidade e agenda ESG em face de bancos e instituições financeiras, públicas ou privadas, ao redor do mundo, a exemplo do Brasil, haja vista a onda de regulamentos e padrões setoriais publicados pelo BACEN, entre outras agências regulatórias estatais.

Em termos de responsabilidade ambiental, pauta-chave da agenda ESG, relevante é o papel daqueles que financiam e/ou suportam economicamente a operação e a realização de determinada atividade, empreendimento, projeto ou investimento com riscos ou impactos significativos ou capaz de causar potenciais danos ambientais e climáticos.

Em sentido geral, essa responsabilidade está de algum modo prevista pela Política Nacional do Meio Ambiente — PNMA (Lei 6.938/1981), em seu artigo 12, quando destaca que o financiamento e o incentivo econômico a atividades, empreendimentos ou projetos, públicos ou privados, estarão condicionados ao licenciamento, na forma da lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo Conama (Conselho Nacional do Meio Ambiente).

Para além desta previsão, ainda na PNMA, o artigo 3º, Inciso IV, define que o poluidor, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, estará configurado juridicamente naquele que “for responsável, direta ou indiretamente, pela atividade causadora de degradação ao meio ambiente”, estendendo-se o rol de sujeitos ativos das eventuais violações normativas ou ilícitos em matéria ambiental.

Dentro desse contexto, é possível deduzir que, em eventual caso de responsabilização civil por danos ambientais, os bancos e instituições que eventualmente financiaram e/ou concederam as condições econômico-financeiras à determinada pessoa física ou jurídica, cuja atividade, obra ou projeto, por ação ou omissão, violou padrões ou normas ambientais ou causou alguma degradação ao meio ambiente, poderão figurar no rol dos responsáveis pelo ilícito, de modo a responderem pelas respectivas sanções cabíveis, caso descumpram alguma obrigação normativa específica no seu dever de cautela.

É possível até cogitar a aplicação da responsabilidade administrativa e criminal ambiental também, a depender do caso concreto, conforme o artigo 2º da Lei de Crimes e Infrações Administrativas ao Meio Ambiente (Lei 9.605/1998), disposição que recairia, inclusive, sobre as pessoas jurídicas que se beneficiem do ato, na linha do que também dispõe o artigo 3º da lei.

Caso concreto

Sobre a pauta, importante caso recentemente divulgado reforça essa perspectiva de enorme influência acerca da efetividade da responsabilidade pela prevenção e mitigação de riscos e danos ambientais por parte de bancos e demais instituições financiadoras.

Por meio de sentença em ação judicial, a 11ª Vara Cível Federal de São Paulo manteve exigibilidade de multa no valor de R$ 47,4 milhões, fixada pelo Ibama em face de banco privado, em razão da instituição ter financiado atividade agrícola em áreas embargadas dentro do bioma Amazônico.

Entre os fundamentos jurídicos para a configuração da infração administrativa ambiental, foram elencados o artigo 54 do Decreto 6.514/2008, relacionado ao ato de adquirir, intermediar, transportar ou comercializar produto ou subproduto animal ou vegetal produzido sobre área objeto de embargo, analisada em conjunto com o artigo 12, Inciso II, alínea “b”, da Resolução 3.545/2008, editada pelo Bacen e em vigor à época dos fatos.

Nos termos da Resolução do Bacen, à época da concessão do crédito rural, o banco demandado estaria obrigado a condicionar o financiamento à apresentação de declaração da inexistência de embargos vigentes no uso econômico de áreas desmatadas ilegalmente no imóvel a que se destinassem as atividades do financiado.

Além da declaração, incumbia expressamente ao banco verificar a veracidade e a vigência dos documentos declaratórios, por meio de conferência junto ao órgão ambiental emissor.

Conforme a decisão judicial, apesar de ter exigido a declaração, o banco teria deixado de constatar a veracidade do documento apresentado pelo beneficiário, o que, na linha da referida sentença, teria constituído a sua responsabilidade administrativa ambiental, materializada pela conduta omissiva face ao seu dever de cuidado por não ter verificado junto aos órgãos e entes competentes a eventual lavratura e imposição de embargos na área do imóvel da atividade a ser financiada, descumprindo, assim, o texto expresso da citada resolução.

Inobstante ainda caiba recurso da decisão, o caso sublinha a importância do papel dos bancos e demais instituições financeiras, públicas ou privadas, no controle e dever de prevenção e mitigação dos riscos, impactos e potenciais danos ambientais que possam advir das atividades, projetos, empreendimentos ou investimentos a serem financiados ou custeados, responsabilidade atinente ao dever fiduciário bancário.

Por evidente, não se imagina que o banco ou a instituição financeira faça as vezes do órgão ambiental, o que se espera, na verdade, é que os deveres de cautela sejam observados no momento da concessão do crédito, do financiamento ou do fomento, de forma a se responsabilizar aquele que viabilizou economicamente a atividade sem licença ambiental, ou com licença ambiental inválida ou inadequada ou, ainda, com área embargada por desmatamento ilegal, por exemplo, sendo essa a condição de enquadramento como poluidor indireto.

Para a Iniciativa Financeira do Programa Ambiental das Nações Unidas para o Meio Ambiente (Unep-FI), o dever fiduciário de bancos e entidades financeiras representa o conjunto de obrigações de análise e controle sobre os terceiros e as suas condições de conformidade ou compliance em riscos ou impactos de natureza ambiental, social e de governança (ESG), antes, durante e após as concessões de serviços, financiamentos e outros benefícios financeiros, econômicos ou de investimentos.

Neste sentido, inclusive, caminham os padrões e regulamentos recentes do Bacen, a exemplo da Resolução 4.945/2021, que trata da Política de Responsabilidade Social, Ambiental e Climática (PRSAC) dos bancos e demais instituições financeiras autorizadas a operar no mercado brasileiro, e da Resolução 140/2021, a qual fixa que as instituições financeiras não poderão conceder crédito rural para os produtores ou empreendimentos que tiverem, entre outras condições, o cancelamento do CAR (Cadastro Ambiental Rural), relação com pessoa física ou jurídica que mantiver trabalhadores em condições análogas à de escravo e, ainda, vinculação a embargos vigentes relacionados ao desmatamento ilegal em áreas do bioma Amazônico, como no caso da decisão judicial recentemente divulgada.

Por todas estas perspectivas, os bancos e instituições financeiras, em razão de possuírem deveres jurídicos fiduciários balizados por padrões regulatórios de sustentabilidade, figuram como agentes de grande relevância e responsabilidade, não apenas para a efetividade da atual agenda ESG, como também para a concreta prevenção, controle e mitigação de riscos, impactos e potenciais danos ao meio ambiente no Brasil, dever fundamental incumbido ao Estado e a toda coletividade pelo caput do artigo 225 da Constituição de 1988.