Escritos de Mulher

França e o direito ao aborto: um convite ao debate sério e racional em 2024

Autores

3 de abril de 2024, 9h17

No Dia Internacional da Mulher, no último dia 8 de março, a França fez jus à data e, ao direito ao aborto, atribuiu o status de garantia constitucional. O ato — inédito no mundo — inseriu no artigo 34 da Constitution Française que “a lei determinará as condições sob as quais a mulher terá garantida a liberdade de recorrer à interrupção voluntária de gravidez [1]“.

Spacca

Na solenidade, o presidente Emmanuel Macron afirmou que pretende incentivar outros países da União Europeia a seguirem o mesmo caminho de proteção aos direitos das mulheres. O discurso parece uma mensagem aos Estados Unidos que, em 2022, revogou o entendimento firmado em 1973 no caso Roe vs Wade, passando a autorizar que os estados americanos criminalizem a prática do aborto, como já analisamos nesta coluna [2] e aqui na ConJur [3].

Com efeito, o direito ao aborto não é novo na França. Em 1975, o Parlamento editou a Lei Veil, que ampliava os casos de permissão abortiva já previstos pela legislação de 1920 (risco de vida para a gestante ou doença grave e incurável do feto), acrescentando os seguintes: interrupção, a pedido da mulher, até o término da décima semana de gravidez, quando a justificativa fosse a de que a gestação lhe causava grave angústia; ou, a qualquer tempo, quando a razão para a interrupção decorresse de motivos terapêuticos.

A norma foi submetida, antes de ser publicada, ao Conselho Constitucional francês, que afastou a alegação de que haveria afronta à Constituição da França [4].

Uma vez editada, a lei foi então submetida à apreciação do Conselho de Estado Francês, em sede de controle de convencionalidade que, no Acórdão Nicolo, afirmou inexistir incompatibilidade entre as disposições da lei francesa relativas à interrupção voluntária de gravidez e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que garante “o direito de toda pessoa à vida”.

Segundo o Conselho, a pessoa já existe antes do nascimento e seu direito à vida deve ser protegido, mas tal direito não deve ser considerado absoluto.

Décadas depois, em 2001, a Lei 2001-588 ampliou a possibilidade de interrupção da gravidez, de 10 para 12 semanas e tornou facultativa, para as mulheres adultas, a consulta prévia em estabelecimentos e instituições de aconselhamento e informação, antes obrigatória. [5]

Outros países europeus tiveram embates legislativos na mesma década de 1970 e avançaram nos anos seguintes. Essa é uma pauta que, volta e meia, alterando-se a composição política, retorna ao centro do debate.

Spacca

O Parlamento alemão, por exemplo, tentou descriminalizar o aborto em 1974, mas o Tribunal Constitucional Federal, no caso Aborto I (39 BverfGE I – 1975), considerou a lei inconstitucional, por ofender o direito à vida, assegurado no artigo 2º da Lei Fundamental de 1949.

Tal decisão, contudo, destacou que a interrupção da gravidez, não obstante o fato de ser desaprovada pelo Estado, poderia não ser punida em determinados casos, por opção do legislador: em caso de risco à vida ou à saúde da gestante, má-formação fetal, grave situação social da família e gravidez resultante de violação sexual e, ainda, em outras hipóteses em que a justificativa seja tamanha, que o direito da mulher deva prevalecer, de modo a não recair sobre ela a punição penal.

Entre as possíveis justificativas estariam as de motivação social ou psicológica. No dizer do Tribunal:

“No entanto, a punição nunca deve ser um fim em si mesmo. Basicamente, sua utilização está submetida a uma decisão do legislativo. Nada impede que ele expresse a reprovação imposta pela Constituição à prática do aborto por outros meios que não a ameaça da sanção penal. O que é determinante é se a totalidade desses meios a serviço da proteção à vida pré-natal – classificados como meios privados, ou, mais particularmente, de leis sociais ou criminais – de fato garantem uma proteção compatível com a importância do interesse legal a ser salvaguardado.”

Em 1992, o Bundestag (Parlamento alemão) aprovou uma nova lei sobre o aborto, cuja constitucionalidade, mais uma vez, foi levada à apreciação da Corte. No caso conhecido como Aborto II (88 BverfGE 203 – 1993), o Tribunal reafirmou a decisão proferida dezoito anos antes, ressaltando a proteção à vida humana atribuída pela Lei Fundamental de Bonn, incluindo a intrauterina.

Flexibilizou, no entanto, a jurisprudência anterior, destacando que os direitos constitucionais da mulher permitem, e em certos casos até exigem, o reconhecimento de circunstâncias excepcionais nas quais a proibição não pode ser imposta a ela.

Os critérios específicos para estipular tais exceções, segundo a decisão, deveriam ser determinados pelo Legislativo, de acordo com o standard de razoabilidade firmado no caso Aborto I. Entendeu, ainda, a Corte, que seria válida uma lei que protegesse a vida do feto, desde que não criminalizasse a prática de aborto pela gestante.

Fato é que a esmagadora maioria dos países europeus, assim como o Canadá, a Argentina, a Colômbia, o México e Cuba têm pacificado o entendimento no sentido de que o direito à vida do feto, embora garantido constitucionalmente, não é absoluto, devendo ser sopesado face à liberdade, à autonomia reprodutiva, à privacidade, ao direito à saúde das mulheres.

Legalizou

Grande parte desses países não só descriminalizou o aborto, quando realizado nas primeiras semanas de gestação, como o legalizou.

A experiência do Direito Comparado em matéria de aborto mostra que, em geral, as Cortes e Tribunais Constitucionais destacam o seguinte: o direito à vida do feto, embora garantido constitucionalmente, não é absoluto e aumenta de acordo com o seu desenvolvimento.

Não há, portanto, nenhuma incompatibilidade entre um país garantir o direito à vida, até mesmo desde a concepção, e permitir o aborto, porque não se retira a proteção constitucional resguardada ao feto.

Apenas se atribui intensidade diferenciada em relação aos momentos da gestação e se admite a ponderação entre tal direito e os direitos da gestante (reprodutivos, de liberdade e privacidade), até determinado período em que a gravidez se apresente em grau tão avançado, que não seja mais possível ponderá-los. Isto é, tanto o direito à vida do feto é considerado, que a partir de um determinado momento ele se torna mais forte do que os direitos da gestante, atingindo um grau maior de proteção constitucional (à exceção dos casos de risco à vida da mulher).

O marco temporal para a autorização do abortamento, em geral, gira em torno de 10 a 12 semanas de gravidez, momento em que não há viabilidade extrauterina. Normalmente, aumenta-se o prazo para casos excepcionais como saúde física e mental da gestante, anomalias fetais graves etc.

Atualmente, no Brasil, a questão está posta para julgamento na ADPF 442 (leia aqui [6]), que já contou com voto favorável da ministra Rosa Weber, pela descriminalização da interrupção voluntária da gravidez, nas primeiras 12 semanas de gestação. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso.

É preciso separar os argumentos e perceber o que está em jogo no polêmico debate público sobre aborto, que divide opiniões seja no meio jurídico-científico, seja na mesa de botequim, com calorosas discussões, muitas vezes baseadas no senso comum ou em convicções ideológicas ou religiosas.

No Brasil, não raro há mulheres e meninas proibidas de realizar o aborto legal, mesmo em caso de estupro. No presente artigo, não perderemos tempo com esse tipo de posição, pois seria promover o debate com o obscurantismo. Definitivamente, é preciso cumprir a lei.

E ela é clara quanto aos casos de aborto legal: risco de vida para a gestante e a gravidez decorrente de estupro. Em 2012, ao julgar a ADPF 54, nossa Corte Constitucional, por meio de sentença aditiva, tornou igualmente lícito o aborto feito em caso de anencefalia do feto (leia aqui [7]).

Direito absoluto?

O cerne da questão, portanto, é se o Brasil pode e deve descriminalizar o aborto e em quais circunstâncias. O direito à vida garantido constitucionalmente é um direito absoluto? A resposta pode ter tons de cinza e respeitar alguns parâmetros, a exemplo de outros países.

SBT News

O direito ao aborto não precisa ser irrestrito. Reconhecer os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres não impede o Estado de proibir sua prática, na medida em que avança a gestação. Tampouco de regulamentá-la, com legislação específica. A partir de determinado estágio da gravidez, até onde se sabe, já há atividade cerebral, de modo que é razoável impor a proibição ao abortamento.

Dentro do útero, é preciso dizer, não há uma laranja, mas sim um feto em desenvolvimento. E que é, sim, objeto de proteção constitucional.

Da mesma forma, a proteção à vida do nascituro, embora reconhecida pelo Estado, não precisa ser absoluta, de modo que nem sempre o aborto deve ser ilícito e, menos ainda, penalmente típico.

Não se pode nem deve demonizar o aborto, menos ainda quem se vê na contingência de realizar o procedimento. Tampouco se deve ou se deseja banalizar sua conduta.

Se, por um lado, a realização de abortos, notadamente a partir de determinado estágio da gestação, é algo a ser evitado, por outro, não há dúvida de que essa premissa não deve decorrer de valores morais, muito menos religiosos, ainda mais se for levado em conta que a manutenção da tipificação penal da conduta não vem contribuindo para a diminuição dos casos notificados — que dirá dos que não constam de estatísticas.

A bem da verdade, se, em geral, não se pode afirmar que a criminalização de condutas evite a prática de crimes, no caso do aborto a ineficácia do sistema penal é ainda mais evidente, considerando que, muitas vezes, há um problema social e de saúde pública como causa primária da gravidez indesejada.

A criminalização do aborto apenas aplaca a culpa de quem acredita no pecado do abortamento, mas não terá como consequência a diminuição dos casos. Os abortos continuarão a ser realizados em clínicas clandestinas ou com métodos caseiros, trazendo enorme risco para a vida das gestantes.

Regulamentação

A regulamentação da prática, ao contrário do que se pensa, diminui, sensivelmente, os casos de aborto. A uma, porque as mulheres saem da clandestinidade e procuram serviços de saúde.  A duas, porque ela normalmente vem acompanhada de políticas de prevenção à gravidez indesejada.

A criminalização, ao contrário, coloca a vida das mulheres em risco. Segundo a Organização Mundial de Saúde, os retrocessos em torno do aborto no mundo devem aumentar o risco de mortes [8].

Portanto, se a discussão se pretende séria e visa realmente proteger a vida, seja do nascituro, seja da gestante, é preciso pensar em métodos melhores do que o sistema penal.

É imperioso que o Poder Público traga para si a responsabilidade de evitar a gravidez indesejada, por meio de disseminação de informação, bem como de distribuição de contraceptivos, temporários, ou da disponibilização de métodos definitivos, por meio da cirurgia de ligadura de trompas ou de vasectomia.

Afinal, não podemos esquecer que o Estado é laico e que dogmas religiosos atinentes à contracepção não devem ter lugar em políticas públicas.

Repita-se que não se está aqui cogitando da possibilidade de permitir relativizações aos casos de aborto legal. Essas intervenções podem e devem ser realizadas em qualquer estágio da gravidez e as cirurgias devem ser realizadas pelo Estado, sem a imposição de qualquer obstáculo ou restrição.

O que se está buscando aqui é a racionalização da discussão sobre o aborto, suas causas e consequências, expurgando-se do discurso argumentos políticos e religiosos.

 

__________________________________

[1] “La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse”. In: https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000019241018

[2] https://www.conjur.com.br/2022-mai-04/escritos-mulher-eterna-vigilancia-anulacao-precedente-eua-ameaca-direitos-reprodutivos-duramente-conquistados/.

[3] https://www.conjur.com.br/2022-mai-04/revogacao-roe-wade-ameacaria-liberdades-individuais-eua2/

[4] A decisão do Conselho Constitucional francês está disponível em  <http://www.conseil-constitutionnel.fr>.

[5]Conforme <http://www.ladocfrancaise.gouv.fr/dossier_actualite/ivg/chrono.shtml>.

[6] https://www.conjur.com.br/dl/ps/psol-stf-descriminalize-aborto-meses.pdf

[7] https://www.conjur.com.br/2012-abr-12/supremo-permite-interrupcao-gravidez-feto-anencefalo/

[8] https://news.un.org/pt/story/2022/06/1794132

Autores

  • Brave

    é advogada criminalista, sócia do escritório Maíra Fernandes Advocacia, mestre em Direito e especialista em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, professora convidada da FGV Rio, presidente da Comissão de Crimes Digitais da OAB-RJ e coordenadora do Departamento de Novas Tecnologias e Direito Penal do IBCCRIM.

  • Brave

    é advogada criminal e mestre em Direito Penal pela Universidade de Frankfurt am Main/Alemanha.

Encontrou um erro? Avise nossa equipe!