Opinião

De um rábula para um jurista: duas palavras sobre Nilson Naves

Autor

  • Alberto Zacharias Toron

    é advogado mestre e doutor em Direito Penal pela USP professor de Processo Penal na Fundação Armando Alvares Penteado (Faap) especialista em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca conselheiro federal da OAB e ex-presidente do IBCCrim.

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18 de setembro de 2023, 14h15

Tive o privilégio de ser um dos oradores na sessão de despedida do ministro Nilson Naves da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Eu vim a saber da sua existência anos antes, no famigerado caso do desvio de verbas na construção do TRT de São Paulo. Defendia na época o juiz aposentado Nicolau dos Santos Neto. Este homem, já falecido, havia comido o pão que o diabo amassou em termos de degradação humana pela imprensa. Não era como hoje, em que os escândalos se sucedem uns aos outros se superpondo na cabeça das pessoas e ocupando sucessivamente o noticiário ou, no mínimo, dividindo espaços numa mesma semana. No final de 1999 e durante o ano de 2000 inteiro só se falava no juiz "Lalau", como a imprensa o havia apelidado. Toda noite os telejornais retratavam o caso e o demonizavam.

Spacca
O criminalista Alberto Toron

Depois de esgotadas as tentativas para obtenção da sua liberdade, ele optou por se apresentar. Era dezembro de 2000. Preso, e já com mais de 72 anos, veio a desenvolver na cadeia um quadro de depressão preocupante. Em dado momento, o juiz da causa, o mesmo que havia decretado a preventiva, Casem Mazloum, grande nome da magistratura federal em São Paulo, concedeu-lhe a prisão domiciliar, com escolta da Polícia Federal em casa. A reação da imprensa foi bombástica. O juiz, incompreendido na sua decisão, sofreu todo tipo de ataque. O Ministério Público interpôs Recurso em Sentido Estrito, deu entrevistas e, não satisfeito, como era comum na época, impetrou um Mandado de Segurança para dar-lhe efeito ativo.

Eu intuía que a liminar no mandado de segurança do MPF seria concedida no TRF da 3ª Região. Meu medo, contudo, era que isso se desse numa sexta-feira à tarde e eu ficasse privado de algum juiz no STJ para apreciar algum pedido de liminar. Desloquei-me para Brasília e pedi uma audiência com o presidente da corte, ministro Paulo Costa Leite, a quem já conhecia por conta de um debate havido na OAB de São Paulo em torno do projeto que redundou na Lei nº 8.038/90.

Expliquei-lhe o meu temor e ele, sensível, passou a mão no telefone e indagou do seu vice, ministro Nilson Naves, se haveria plantão no fim de semana. A resposta foi afirmativa. Saí da reunião aliviado.

A prisão não veio, como temia, numa sexta-feira, mas no período das férias forenses de julho.

A despeito de todas as pressões, com o juiz Nicolau já preso novamente, em 18 de julho de 2001, ao despachar o pedido de liminar no HC nº 17.804, o ministro Nilson Naves concedeu a medida requerida para sustar os efeitos da liminar concedida pelo TRF-3 no mandado de segurança do MPF (DJ 9/8/2001). Aí é que o conheci, ainda assim à distância, pela imprensa e apenas pelo despacho proferido, cujo entendimento, anos depois, ficou condensado na Súmula nº 604 do STJ, que não admite o manejo do Mandado de Segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.

De verdade, só vim a conhecer o ministro, em carne e osso e no exercício de suas atividades judicantes normais quando, após a presidência do STJ, veio para a 6ª Turma. Seu traço característico: a amenidade no trato, a suavidade no falar. Mas suas decisões, além de marcadas pelo humanismo e profundo conhecimento do Direito, eram corajosas. Assim foi o pioneiro HC nº 76.686, julgado em 9/9/2008, quando, como relator, o ministro Nilson Naves anulou as escutas telefônicas que se prolongaram por mais de dois anos sem justifica razoável. A memorável ementa dizia:

"Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade" (DJe 10/11/2008).

Não basta o juiz ser culto e humanista, se não tiver coragem para exercer o poder contramajoritário que a Constituição lhe outorga e por isso lhe dá garantias. Nilson Naves encarnava com perfeição a figura do grande juiz com todos esses predicados.

Sua aposentadoria em abril de 2010 deixou um vazio não apenas na Corte Cidadã, mas no coração de todos os advogados que, mais do que respeitá-lo, o admiravam. O bom é que agora o temos engrossando as fileiras da advocacia, onde também é admirado.

Aprendendo a advogar
Corria o ano de 1984 e na casa de um jovem estudante da Escola de Comunicações e Artes da USP, mais conhecida como ECA, a polícia especializada no combate ao tráfico de drogas encontrou quase 400 micropontos de LSD. Autuaram o promissor cineasta em flagrante por tráfico ilícito de substância entorpecente, infração então prevista no artigo 12 da antiga Lei 6.368/76.

Ainda não havia vedação legal à concessão de liberdade provisória nesses casos, mas já era bem difícil consegui-la, mesmo antes da Lei dos Crimes Hediondos. O juiz da Vara Criminal era um antigo major PM. Ele, cuidadosamente, leu minha petição na qual pleiteava a concessão da liberdade provisória e fez um bico; depois torceu a boca. Paternalmente, olhou para mim e brandamente disse "a petição está muito boa, mas não adianta citar julgados da concessão de liberdade provisória em homicídio ou roubo, quando o caso é de tráfico. E vou dizer mais, do que eu vi das últimas RTs [Revista dos Tribunais, era o "provedor" da época] vai ser difícil o senhor encontrar decisões favoráveis. Aconselho-o, inclusive, a ler o Diário da Justiça da União para ver julgados mais recentes do STF" (ainda não havia STJ e o DJU era outro provedor, mas usado por muito poucos). E calmamente o juiz concluiu: "o senhor não quer refazer sua petição?"

Fiquei na dúvida, afinal a petição era minha e eu é que mandava nela, mas rapidamente o bom senso se impôs ao orgulho e disse "tá bom, vou refazer". Esse juiz, talvez sem perceber, delicadamente, me ensinou duas coisas importantes: a importância da pertinência temática das citações de julgados e a busca de novos provedores (fontes de informação). Faço um parêntese. Naquele tempo não havia, como hoje, informações em sites jurídicos e nem os tribunais tinham seus próprios sites. Nós esperávamos, a cada mês, as Revistas dos Tribunais, a do Tribunal de Justiça (RJTJ), Tribunal de Alçada Criminal (Jutacrim) e a Trimestral de Jurisprudência (RTJ), ávidos pelos novos julgados que, aliás, já vinham meio velhos. Assinar o Diário da Justiça foi um ganho em termos de ter a informação fresca e antes de quase todo mundo. Toda sexta-feira vinham com o DJ novos julgados do STF por suas ementas. Quando interessava, pedíamos ao nosso correspondente em Brasília a cópia da íntegra do acórdão. Tudo era muito mais complicado, demorado, difícil e caro.

Mas, voltando ao caso, fiz a nova petição, com julgados que admitiam a concessão de liberdade provisória em tráfico de entorpecentes e, para não deixar barato, ainda argumentei que se em homicídio e roubo era permitida a colocação em liberdade, com maior razão se poderia fazer o mesmo no caso em questão que, além de não envolver violência ou grave ameaça contra a pessoa, tinha na figura do acusado um jovem estudante, casado e que trabalhava.

O juiz, contra o parecer do MP, concedeu a almejada liberdade provisória. Além dos policiais civis que atuaram no flagrante, professores da USP e alunos foram ouvidos. Os primeiros, como é praxe, para relatar a "denúncia anônima" recebida e confirmar a apreensão da droga; os outros, para atestar o comportamento exemplar do acusado como estudante e colega. Até um abaixo-assinado em seu favor foi juntado aos autos.

Por outro lado, instaurado a pedido da defesa, o incidente de verificação de dependência atestou que se tratava de dependente químico com absoluto comprometimento da sua capacidade volitiva e, nos termos do art. 19 da antiga lei, dava-o como inimputável. O laudo com essa conclusão foi homologado.

O artigo 19 da Lei 6.368/76 era claro: isentava o agente de pena em razão da dependência, "qualquer que tenha sido a infração praticada". Na audiência de debates e julgamento o Promotor de Justiça pediu a absolvição do acusado com base no artigo 19 e a necessária aplicação da medida de tratamento. A escrevente que, na praxe de então, datilografando, "presidia" os debates enquanto o juiz fazia outra audiência, virou-se para mim e disse: "Tá vendo doutor, o Promotor pediu a absolvição, agora é só três linhas, hein, doutor". Eu fiquei cismado e disse que iria pedir 48 horas para memoriais. Ela logo disse que o juiz não deferiria… Eu, temeroso, pensei, é porque vai prender…

Mas eu pedi apenas 48 horas de prazo para os memoriais exatamente porque seria irrecusável. O juiz me conhecia e sabia da minha seriedade. Prazo exíguo, não tinha como indeferir e assim foi. Prazo concedido.

Não deu outra, embora eu tivesse pedido a prévia desclassificação do crime para o artigo 16, que retratava a figura do usuário, o juiz, na sua esmerada sentença, além de não desclassificar a imputação de tráfico, afastou a aplicação do artigo 19 da antiga Lei de Tóxicos sob o argumento de que este dispositivo não se aplicava ao traficante e condenou o réu a três anos de reclusão em regime inicial fechado. Invocou prestigiosa jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo capitaneada pelo saudoso desembargador Onei Raphael (TJSP). Como consequência da condenação o réu não poderia apelar em liberdade (artigo 35) e o mandado de prisão foi expedido.

Eu logo avisei o cliente que, sem titubear, se pirulitou, indo para lugar incerto e não sabido (Lins). O pior de tudo, é que ele me devia honorários… Mesmo assim, apelei. Todavia, na antiga sistemática do Código de Processo Penal de 1941, havia o perigo de o recurso ser considerado deserto (artigo 594). Fiquei matutando e me apareceu a seguinte ideia (o tema era virgem). Se a Lei 6.368/76 dizia que "qualquer que tenha sido a infração praticada" o agente é isento de pena em razão da dependência (artigo 19), o juiz não poderia estreitar o campo de incidência da eximente, alargando as fronteiras da culpabilidade onde o legislador, certa ou erradamente, havia restringido sua incidência. Isso, mais que uma injustiça, traduzia uma ilegalidade e, portanto, um constrangimento ilegal passível de ser discutido pela via do Habeas Corpus, uma vez que não reclamava qualquer discussão de prova; era uma questão de direito.

Bem a propósito, na inicial do writ que impetrei no TJ-SP trouxe à colação uma recente (para a época) impetração do saudoso professor Manoel Pedro Pimentel que obteve êxito numa tese em que buscava o reconhecimento da falta de justa causa para a condenação já confirmada por acórdão do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. O Habeas do grande jurista apontava que a condenação havia se consagrado com base na responsabilidade penal objetiva contra o dono de uma empresa da construção civil.  

Naquela oportunidade, isto é, em 22 de junho de 1984, o ministro Rafael Mayer, acompanhado pela unanimidade dos ministros da 1ª Turma do STF, deixou assentado o seguinte:

"… no caso, a pretensão não encontra óbice nas limitações do âmbito do habeas corpus, pois o que se pleiteia não é o reexame dos fatos que conduza a uma nova versão, mas a correção da qualificação jurídica de fatos incontroversos, tal que foi dada pelo acórdão condenatório, e que teria resultado na imputação ao paciente de um crime que inexistiria, no tocante a ele" (HC 61.826, DJ 5/10/1984)

E, na sequência, o voto condutor do aresto dizia:

"Apresentando-se como evidente e unívoca a prova, o seu exame é indispensável, em se tratando de alegação de falta de justa causa, para aferir o correto enquadramento do fato ou errônea aplicação do direito."

Se era possível discutir a falta de justa causa para a condenação decorrente da decisão de órgão colegiado de segunda instância, com muito maior razão haveria de ser possível discutir a condenação emanada de juízo monocrático que se assentava na errônea aplicação do direito.

Vencida na minha cabeça questão do cabimento do writ, redigi-o e o impetrei. Mas o habeas fora distribuído exatamente para o desembargador Onei Raphael e, embora tivesse sido muito elogiado na minha sustentação oral, a ordem, por unanimidade, foi denegada pela 1ª Câmara Criminal do TJ-SP. Perdido por um, perdido por mil e sem embargo de o cliente estar foragido, devendo honorários, eu interpus recurso ordinário constitucional para o STF. Lembro que, na época, havia vedação constitucional expressa do manejo do Habeas originário substitutivo do recurso (CF de 1969, artigo 114, II, a). O writ veio a ser distribuído para o saudoso ministro Aldir Passarinho. O parecer do subprocurador geral era pelo desprovimento do recurso. Já dava o caso por perdido e nem pensei em ir para Brasília, pagando do meu bolso uma passagem cara; sem chance. Trabalhar sem receber, até que vai, mas pagar para trabalhar não dava. A grana era curta.

Eis que um belo dia eu recebo o "recorte" da Aasp (Associação dos Advogados de São Paulo) com a comunicação do julgamento, noticiando, pasmem, o provimento do recurso. A ementa do julgado foi a seguinte:

"O disposto no art. 19, parágrafo único, da Lei 6368/76, é aplicável aos que tenham cometido o crime previsto no art. 12, como também os demais previstos nos arts. 13 a 17 de tal diploma legal, posto que aquele preceito legal não distingue as hipóteses" (STF, 2ª T., rel. min. Aldir Passarinho, RHC nº 63.889, DJ 19/9/86).

Baita vitória! Ainda opus embargos declaratórios para constar que a sentença havia sido anulada e que foram acolhidos. O ponto alto, porém, foi ver o acórdão publicado na Revista dos Tribunais (RT 613/398). O cliente voltou de Trancoso (BA) onde se escondera e trabalhara num restaurante muito bacana do qual, anos depois, me tornei frequentador. Ele, porém, nunca pagou o resto de honorários que devia.

Feliz com a vitória, assimilei o calote. Mas o caso me ensinou o caminho para manejar Habeas Corpus e, depois, em muitos outros casos, voltei a atacar condenações ilegais seja pela falta de justa causa, como no triste e muito comentado episódio dos pais, Testemunhas de Jeová, que foram acusados de homicídio na modalidade do dolo eventual por terem negado consentimento para a transfusão de sangue na filha que amavam (STJ, 6ª T., HC nº 268.459, rel. min. Maria Thereza, DJe 28/10/2014), seja por nulidade como a decorrente do desrespeito à cronologia na entrega dos memorias quando há réus delatores e delatados (STF, 2ª T., HC nº 157.627, rel. p/ ac. ministro Ricardo Lewandowski, DJe 17/3/2020) entre muitos outros.

Lembrei deste antigo caso para homenagear nosso querido Nilson Naves, eterno ministro do STJ, figura humana adorável, porque nele eu enxerguei não apenas o começo da minha atividade como advogado, mas o ideal que nos irmana: a busca pela justiça.

Autores

  • é advogado criminalista em São Paulo, mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, conselheiro federal da OAB, professor de Processo Penal da Fundação Armando Alvares Penteado (Faap) e ex-presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e da Comissão de Prerrogativas Profissionais do Conselho Federal da OAB.

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