Castro e Sousa: Competência para julgar desvios no SUS

Este texto discute sobre quando a competência para julgar desvios de repasses para o SUS é da Justiça Federal e quando é da Justiça estadual. A discussão tem como ponto de partida o fato de os autores terem advogado em numerosas operações em que houve o reconhecimento da incompetência da Justiça distrital, inclusive com a anulação de provas, como no caso da operação "grabato" [1].

A atenção dos autores se voltou sobre o tema em 2020: eram deflagradas operações por todo o país em razão de possíveis desvios de recursos destinados ao combate da pandemia. Um cenário de tristeza homogênea, mas que tinha uma peculiaridade no Distrito Federal. Enquanto no resto do país as operações eram deflagradas pela Polícia Federal, por decisões da Justiça Federal [2], na capital eram ordenadas pela Justiça distrital.

Tal situação causou assombro, pois era de conhecimento público que tais ações de combate à pandemia eram providenciadas com repasses extraordinários da União, em razão da emergência sanitária. E isso, evidentemente, atrai a competência da Justiça Federal para apurar eventuais desvios, por se tratar de crime praticado em detrimento da União, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição.

No mencionado caso da operação "grabato", a própria decisão que deferiu a medida menciona que "os Estados receberam vultosas quantias repassadas pela União e é crucial que o Ministério Público apure adequadamente os investimentos recebidos" e que "é público e notório que a Polícia Federal tem deflagrado diversas operações em Estados da Federação com o auxílio da CGU". Mais: a decisão autorizou que as buscas fossem acompanhadas pela CGU (órgão federal), pois o que fosse apreendido "poderá ser também objeto de investigação na via administrativa". Ou seja, o interesse da União foi utilizado como argumento para deferir a operação, mas ignorado para a fixação da competência. Tais investigações restaram anuladas, por habeas corpus impetrado pelos autores.

Ocorre que mesmo após a anulação da operação "grabato" houve mais investigações com o mesmo erro de competência, inclusive sobre contratos destinados ao enfrentamento do Covid-19 [3]. Embora a operação "alto escalão" não tratasse de desvios relacionados à pandemia, também dizia respeito a verbas provenientes da União destinadas ao SUS. O MP-DF protestou quando suscitamos a incompetência da Justiça distrital, argumentando que era um caso diferente: as verbas eram repasses ordinários repassados ao DF na modalidade "fundo a fundo", não recursos excepcionalmente transferidos, portanto, elas teriam sido incorporadas ao patrimônio do DF e a competência era distrital. Evidentemente que não prosperou e houve o reconhecimento da competência da Justiça Federal [4].

Mais recentemente, nos deparamos com novo esforço argumentativo do MP-DF para avocar competência para si. Em investigações de desvios de recursos do Instituto de Gestão Estratégica do Distrito Federal (Iges), argumenta que o órgão recebe repasses federais indiretamente: primeiro, a União faz repasses ao DF, depois, este remete para o instituto valores provenientes da União bem como de outras fontes. Assim, como o recebimento de verbas da União é indireto, não há competência Federal – isso foi escrito explicitamente, com outras palavras, em pedidos de busca e apreensão. Na operação "ethon", por exemplo, o pedido de buscas contém um tópico inteiro com esse argumento.

Todavia, o TJ-DF já definiu que a competência para apurar irregularidades em contratos do Iges é da Justiça Federal [5], considerando que seus recursos são provenientes do Fundo de Saúde do Distrito Federal, que é composto majoritariamente por repasses do Fundo Nacional de Saúde destinados a custear o SUS. A verdade é que as teses do MP-DF para avocar atribuição para investigar repasses do SUS ignoram uma jurisprudência muito bem estabelecida há um quarto de século pelos tribunais superiores.

Em 1997, o TCU estabeleceu que "os recursos repassados pelo Sistema Único de Saúde – SUS, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, constituem recursos federais e que, dessa forma, estão sujeitos à fiscalização desta Corte" [6]. Tal decisão estava de acordo com o que o STF já decidia, a exemplo do RE 196.982, julgado mais cedo naquele ano: desvios de repasses destinados ao SUS atraem a competência da Justiça Federal, por existir interesse da União, seja pela origem dos valores, seja pelo delito ser praticado em detrimento de serviços federais [7]. Em 1998, o STJ sumulou o tema:

"Súmula 208: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

Súmula 209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal."

Num primeiro momento, pode-se questionar: quando há transferência dos recursos pelo SUS não há transferência e incorporação ao patrimônio do município ou do DF, afastando a competência da Justiça Federal, conforme dispõe a Súmula 209? Não é o caso, pois, nas palavras do próprio STJ, "as verbas (transferidas pelo SUS aos fundos dos Entes Federativos), embora sejam devidamente incorporadas aos respectivos fundos de destino, não perdem a natureza federal, de forma que ainda remanesce interesse e legitimidade do Tribunal de Contas da União – TCU para a devida fiscalização na aplicação da verba (Decisão/TCU n. 506/1997, Plenário, Ata n. 31/97)" [8].

Desde então, a jurisprudência apenas consolidou o entendimento exposto acima [9], afastando os argumentos de que os valores foram incorporados [10], de que a transferência foi realizada na modalidade fundo a fundo [11], de que a verba era administrada pelo estado membro ou município [12], etc.

Todavia, o mesmo equívoco continua a ocorrer no Distrito Federal, o que não sabemos se é comum no resto do país. As Turmas Criminais do TJ-DF vêm, acertadamente, corrigindo os erros cometidos pela primeira instância e pelo MP-DF. Não obstante, tais erros, relativos a matéria pacificada há mais de 25 anos, ainda são cometidos. Apenas nos últimos meses pode-se mencionar a operação "gotemburgo" [13] e a operação "dinheiro sujo" [14], em que o TJ-DF determinou a remessa dos autos à Justiça Federal por investigar a aplicação de verbas do SUS.

Tais erros resultam em imenso prejuízo para a apuração dos desvios, considerando que é possível até mesmo que as investigações sejam anuladas. A esse respeito, conforme escrevemos recentemente no texto "O que é (e o que não é) a teoria do juízo aparentemente competente", as provas só podem ser aproveitadas quando no decorrer das investigações são encontrados elementos novos que denotam a competência de outro juízo. Entretanto, em casos como os discutidos aqui, desde o começo é evidente que os desvios apuram recursos do Sistema Único de Saúde.

Voltando ao objeto do texto: quando a competência para julgar desvios de recursos destinados ao SUS será da Justiça distrital? A resposta é nunca. Segundo jurisprudência dos últimos 25 anos, repasse ao SUS são verbas federais sujeitas à fiscalização do TCU quanto à sua destinação e aplicação, o que denota o interesse da União e a competência da Justiça Federal para apurar eventuais desvios.