A nova vertente paleodemocrata da crítica ao ativismo judicial

Se há um tema que não é novo na teoria do Direito do último meio século, é a crítica à discricionariedade e ao ativismo dos juízes e tribunais. Já contamos nada menos do que 46 anos desde que o saudoso jusfilósofo Ronald Dworkin (o segundo jurista mais citado no século 20 e um dos mais icônicos nomes da crítica pós-positivista) lançou o hoje clássico livro Levando os Direitos a Sério, o primeiro de sua trilogia de obras mais famosas e influentes — que incluem, ainda, Uma Questão de Princípio, de 1985, e O Império do Direito, de 1986.

Se a crítica ao ativismo judicial não é nenhuma novidade, tampouco são as frequentes confusões e equívocos conceituais que se erguem em torno do tema. Muito já se escreveu, por exemplo, no sentido de explicitar a necessária distinção entre ativismo judicial (uma postura antidemocrática, predatória em relação ao Direito) e judicialização da política (um fenômeno que, até certo ponto, é parte inseparável do papel privilegiado atribuído ao Poder Judiciário pelo constitucionalismo europeu pós-Segunda Guerra, contexto histórico e sociopolítico ao qual se vinculou a Constituição Federal brasileira de 1988).

No entanto, de menos de uma década para cá, podemos identificar no Brasil o surgimento de uma nova espécie de crítico do ativismo judicial. Ao vermos de relance um representante desta categoria bradando contra alguma decisão do Supremo Tribunal Federal, ou reclamando dos "juízes não eleitos que querem mandar mais do que os representantes eleitos", podemos momentaneamente até imaginar que estamos diante de um dworkiniano, de um hermeneuta ou de um positivista tradicional. Uma análise mais cautelosa, no entanto, mostrará que se trata de um tipo inteiramente novo de criatura.

Em primeiro lugar, o "cristão-novo" da crítica ao ativismo judicial não dialoga com nenhum legado histórico, político ou jurídico-teórico da crítica à discricionariedade dos juízes. Invariavelmente, ele não leu nem as orelhas de qualquer livro de Dworkin, Alexy ou Streck. Ignora por completo o que vem a ser o Constitucionalismo Contemporâneo [1], ou de que forma o Estado Democrático de Direito se distingue de encarnações anteriores do modelo liberal moderno. Seu horizonte de preocupações não é teórico, principiológico, legalista ou humanista, mas sim inteiramente mergulhado na lógica pragmática das disputas político-partidários que se encontram na pauta do dia.

Segundo: este novo antiativista, de traços populistas, não fala em nome da preservação de um elevado grau de autonomia do Direito [2] (um dos traços marcantes e definitivos do Constitucionalismo Contemporâneo), mas sim em nome de uma concepção brutalizada e primitiva de "democracia" — entendida aí não em sua acepção contemporânea, que orbita em torno da proteção inegociável a um núcleo de direitos e garantias fundamentais, mas sim como o regime no qual sempre deve prevalecer “a vontade da maioria”, sem quaisquer limitações ou interditos.

Dito de outra forma: não nos parece correto definir este novo antiativismo como propriamente "antidemocrático", mas sim como uma expressão radicalizada de um conceito primitivo e superado de "democracia" (e que se assemelha mais àquilo que Bobbio denomina de "democracia dos antigos" — ou a um modelo extremado e distópico de "democracia direta" [3] — do que com qualquer concepção contemporânea de democracia). Por esta razão, não seria exagero definir este novo tipo de "crítico" do ativismo judicial como sendo um verdadeiro paleodemocrata.

A diferença entre as duas posturas de crítica ao ativismo judicial não é meramente acadêmica: elas se sustentam em ideias radicalmente opostas a respeito do que vem a ser democracia. Enquanto que o crítico teórico tradicional do ativismo judicial tem como alvo os excessos do Poder Judiciário tendentes a um enfraquecimento da autonomia do Direito e a prejuízos sistêmicos à coerência e integridade do ordenamento jurídico, o paleodemocrata tem como alvo de suas críticas a própria existência legítima e independente das instituições liberais e dos interditos político-jurídicos às vontades imediatas das maiorias de ocasião (invariavelmente guiadas pela voz de algum "Grande Líder" que supostamente fala em nome de todo o "verdadeiro povo").

Aquela primeira postura concilia democracia e liberalismo político, em um equilíbrio ditado pela normatividade constitucional [4]. O antiativismo paleodemocrata, por sua vez, radicaliza a ideia de democracia da maneira mais equivocada possível: por meio do sonho de retorno a um passado idealizado pré-moderno, embalado pelo desejo de uma "democracia" sem liberalismo [5].

Por fim, há uma terceira distinção de suma importância: o paleodemocrata banaliza o conceito de ativismo judicial, que é esvaziado de seu sentido tradicional (qual seja, o exercício abusivo e solipsista de discricionariedade em prol de preferências particulares do intérprete-aplicador das normas) e é reduzido a mero xingamento genérico contra toda e qualquer decisão do Poder Judiciário que seja contrária ao ideário ou à agenda política estratégica da "voz de povo".

Na história política recente do nosso país, é possível identificar o surgimento e progressivo fortalecimento deste modelo de crítica paleodemocrata ao Poder Judiciário a partir do sentimento de euforia punitivista enragé amplamente promovido e disseminado pela operação "lava jato" [6], hoje universalmente reconhecida como um exemplo privilegiado de populismo penal. A chegada da pandemia de Covid-19 ao Brasil, a partir do início do ano de 2020, agrava este quadro [7], estabelecendo com força, no imaginário popular nacional, a paranoia no sentido de que o Poder Judiciário (e, em especial, o Supremo Tribunal Federal) "não deixa o presidente governar" [8].

Por fim, o antiativismo de contornos iliberais atinge o seu ápice no Brasil a partir da adoção de mecanismos de democracia defensiva por parte do Poder Judiciário, em resposta aos ataques institucionais continuados que marcaram o governo do ex-presidente Jair Bolsonaro, às tentativas de fraude às eleições e aos amplos movimentos organizados, de cunho golpista, que visavam subverter o resultado das urnas após o pleito nacional de 2022 — e que vieram a culminar no ataque e destruição da capital federal, ocorridos no já infame 8 de janeiro de 2023 [9].

Talvez o mais ilustrativo exemplo de instrumento precário/improvisado de democracia defensiva no Brasil venha a ser o chamado "Inquérito das Fake News" (Inquérito 4.781 DF), instaurado pela Portaria 69/2019 do STF. O referido inquérito tem sido objeto de reiteradas críticas quanto ao seu cabimento jurídico e adequação técnica. Muitas destas críticas são perfeitamente razoáveis, e nos parece difícil negar que o referido procedimento possui aspectos pontuais problemáticos, para dizer o mínimo. No entanto, o mais importante aqui vem a ser precisamente aquilo que está frequentemente fora do debate, ou seja: a flagrante e impressionante omissão de instituições que tinham a obrigação de zelar pela proteção, segurança e integridade da mais alta corte judiciária do país — e nada fizeram!

Estamos novamente, aqui, diante de um caso em que as reclamações em relação ao remédio são simultâneas à recusa peremptória de reconhecimento da existência e da gravidade da doença. É digno de nota o fato de que, segundo a comunicação oficial do STF, o próprio então presidente do tribunal, ministro Dias Toffoli, declarou que a instauração do inquérito supracitado se fez necessária após a constatação da "inércia ou complacência daqueles que deveriam adotar medidas para evitar o aumento do número e da intensidade" dos graves ataques sofridos pelo Supremo [10].

Ao criticar o Judiciário pela adoção de instrumentos de democracia defensiva, ao mesmo tempo em que oculta, relativiza ou nega por completo o contexto sociopolítico nacional e internacional [11] e a gravidade das ameaças sofridas pelas instituições e pela ordem democrática [12], o antiativista paleodemocrata reprisa a sinistra crença de que o verdadeiro perigo seria a vacina e não a doença (repetindo os falaciosos padrões discursivos do macabro negacionismo pandêmico, que custou as vidas de centenas de milhares de nossos concidadãos [13]) e torna-se conivente com as tentativas de subversão institucional [14], de fraude eleitoral e de tomada do poder por via de insurreição que todos recentemente testemunhamos no Brasil. Além disso, este tipo de postura "varre para debaixo do tapete" as seríssimas omissões institucionais que tornaram possível um estado de coisas que, por muito pouco, não nos custou o fim do Estado Democrático de Direito em nosso país.

O negacionismo político-jurídico, assim como outros negacionismos, também pode ser letal — pelo menos para a democracia.