Diário de Classe

A nova vertente paleodemocrata da crítica ao ativismo judicial

Autor

  • Henrique Abel

    é doutor em Direito pela Unisinos-RS com período de estágio doutoral como visiting student da School of Law of Birkbeck University of London e mestre e bacharel em Direito pela Unisinos com pós-graduação lato sensu pela Escola Superior da Magistratura da Ajuris-RS.

30 de outubro de 2023, 18h58

Se há um tema que não é novo na teoria do Direito do último meio século, é a crítica à discricionariedade e ao ativismo dos juízes e tribunais. Já contamos nada menos do que 46 anos desde que o saudoso jusfilósofo Ronald Dworkin (o segundo jurista mais citado no século 20 e um dos mais icônicos nomes da crítica pós-positivista) lançou o hoje clássico livro Levando os Direitos a Sério, o primeiro de sua trilogia de obras mais famosas e influentes — que incluem, ainda, Uma Questão de Princípio, de 1985, e O Império do Direito, de 1986.

No Brasil, a crítica ao ativismo judicial e às "heranças malditas" do positivismo jurídico tem no professor Lenio Streck o seu principal expoente. Apesar de ser um crítico ferrenho da discricionariedade judicial desde os anos 1980, é com a obra Hermenêutica Jurídica e(m) Crise que o celebrado mestre estabelece em profundidade os primeiros fundamentos da escola de pensamento hoje conhecida como Crítica Hermenêutica do Direito, de imenso prestígio acadêmico e doutrinário em nosso país. A primeira edição da referida obra completou 24 anos em 2023.

Se a crítica ao ativismo judicial não é nenhuma novidade, tampouco são as frequentes confusões e equívocos conceituais que se erguem em torno do tema. Muito já se escreveu, por exemplo, no sentido de explicitar a necessária distinção entre ativismo judicial (uma postura antidemocrática, predatória em relação ao Direito) e judicialização da política (um fenômeno que, até certo ponto, é parte inseparável do papel privilegiado atribuído ao Poder Judiciário pelo constitucionalismo europeu pós-Segunda Guerra, contexto histórico e sociopolítico ao qual se vinculou a Constituição Federal brasileira de 1988).

No entanto, de menos de uma década para cá, podemos identificar no Brasil o surgimento de uma nova espécie de crítico do ativismo judicial. Ao vermos de relance um representante desta categoria bradando contra alguma decisão do Supremo Tribunal Federal, ou reclamando dos "juízes não eleitos que querem mandar mais do que os representantes eleitos", podemos momentaneamente até imaginar que estamos diante de um dworkiniano, de um hermeneuta ou de um positivista tradicional. Uma análise mais cautelosa, no entanto, mostrará que se trata de um tipo inteiramente novo de criatura.

Em primeiro lugar, o "cristão-novo" da crítica ao ativismo judicial não dialoga com nenhum legado histórico, político ou jurídico-teórico da crítica à discricionariedade dos juízes. Invariavelmente, ele não leu nem as orelhas de qualquer livro de Dworkin, Alexy ou Streck. Ignora por completo o que vem a ser o Constitucionalismo Contemporâneo [1], ou de que forma o Estado Democrático de Direito se distingue de encarnações anteriores do modelo liberal moderno. Seu horizonte de preocupações não é teórico, principiológico, legalista ou humanista, mas sim inteiramente mergulhado na lógica pragmática das disputas político-partidários que se encontram na pauta do dia.

Segundo: este novo antiativista, de traços populistas, não fala em nome da preservação de um elevado grau de autonomia do Direito [2] (um dos traços marcantes e definitivos do Constitucionalismo Contemporâneo), mas sim em nome de uma concepção brutalizada e primitiva de "democracia" — entendida aí não em sua acepção contemporânea, que orbita em torno da proteção inegociável a um núcleo de direitos e garantias fundamentais, mas sim como o regime no qual sempre deve prevalecer “a vontade da maioria”, sem quaisquer limitações ou interditos.

Dito de outra forma: não nos parece correto definir este novo antiativismo como propriamente "antidemocrático", mas sim como uma expressão radicalizada de um conceito primitivo e superado de "democracia" (e que se assemelha mais àquilo que Bobbio denomina de "democracia dos antigos" — ou a um modelo extremado e distópico de "democracia direta" [3] — do que com qualquer concepção contemporânea de democracia). Por esta razão, não seria exagero definir este novo tipo de "crítico" do ativismo judicial como sendo um verdadeiro paleodemocrata.

A diferença entre as duas posturas de crítica ao ativismo judicial não é meramente acadêmica: elas se sustentam em ideias radicalmente opostas a respeito do que vem a ser democracia. Enquanto que o crítico teórico tradicional do ativismo judicial tem como alvo os excessos do Poder Judiciário tendentes a um enfraquecimento da autonomia do Direito e a prejuízos sistêmicos à coerência e integridade do ordenamento jurídico, o paleodemocrata tem como alvo de suas críticas a própria existência legítima e independente das instituições liberais e dos interditos político-jurídicos às vontades imediatas das maiorias de ocasião (invariavelmente guiadas pela voz de algum "Grande Líder" que supostamente fala em nome de todo o "verdadeiro povo").

Aquela primeira postura concilia democracia e liberalismo político, em um equilíbrio ditado pela normatividade constitucional [4]. O antiativismo paleodemocrata, por sua vez, radicaliza a ideia de democracia da maneira mais equivocada possível: por meio do sonho de retorno a um passado idealizado pré-moderno, embalado pelo desejo de uma "democracia" sem liberalismo [5].

Por fim, há uma terceira distinção de suma importância: o paleodemocrata banaliza o conceito de ativismo judicial, que é esvaziado de seu sentido tradicional (qual seja, o exercício abusivo e solipsista de discricionariedade em prol de preferências particulares do intérprete-aplicador das normas) e é reduzido a mero xingamento genérico contra toda e qualquer decisão do Poder Judiciário que seja contrária ao ideário ou à agenda política estratégica da "voz de povo".

Na história política recente do nosso país, é possível identificar o surgimento e progressivo fortalecimento deste modelo de crítica paleodemocrata ao Poder Judiciário a partir do sentimento de euforia punitivista enragé amplamente promovido e disseminado pela operação "lava jato" [6], hoje universalmente reconhecida como um exemplo privilegiado de populismo penal. A chegada da pandemia de Covid-19 ao Brasil, a partir do início do ano de 2020, agrava este quadro [7], estabelecendo com força, no imaginário popular nacional, a paranoia no sentido de que o Poder Judiciário (e, em especial, o Supremo Tribunal Federal) "não deixa o presidente governar" [8].

Por fim, o antiativismo de contornos iliberais atinge o seu ápice no Brasil a partir da adoção de mecanismos de democracia defensiva por parte do Poder Judiciário, em resposta aos ataques institucionais continuados que marcaram o governo do ex-presidente Jair Bolsonaro, às tentativas de fraude às eleições e aos amplos movimentos organizados, de cunho golpista, que visavam subverter o resultado das urnas após o pleito nacional de 2022 — e que vieram a culminar no ataque e destruição da capital federal, ocorridos no já infame 8 de janeiro de 2023 [9].

Talvez o mais ilustrativo exemplo de instrumento precário/improvisado de democracia defensiva no Brasil venha a ser o chamado "Inquérito das Fake News" (Inquérito 4.781 DF), instaurado pela Portaria 69/2019 do STF. O referido inquérito tem sido objeto de reiteradas críticas quanto ao seu cabimento jurídico e adequação técnica. Muitas destas críticas são perfeitamente razoáveis, e nos parece difícil negar que o referido procedimento possui aspectos pontuais problemáticos, para dizer o mínimo. No entanto, o mais importante aqui vem a ser precisamente aquilo que está frequentemente fora do debate, ou seja: a flagrante e impressionante omissão de instituições que tinham a obrigação de zelar pela proteção, segurança e integridade da mais alta corte judiciária do país — e nada fizeram!

Estamos novamente, aqui, diante de um caso em que as reclamações em relação ao remédio são simultâneas à recusa peremptória de reconhecimento da existência e da gravidade da doença. É digno de nota o fato de que, segundo a comunicação oficial do STF, o próprio então presidente do tribunal, ministro Dias Toffoli, declarou que a instauração do inquérito supracitado se fez necessária após a constatação da "inércia ou complacência daqueles que deveriam adotar medidas para evitar o aumento do número e da intensidade" dos graves ataques sofridos pelo Supremo [10].

Ao criticar o Judiciário pela adoção de instrumentos de democracia defensiva, ao mesmo tempo em que oculta, relativiza ou nega por completo o contexto sociopolítico nacional e internacional [11] e a gravidade das ameaças sofridas pelas instituições e pela ordem democrática [12], o antiativista paleodemocrata reprisa a sinistra crença de que o verdadeiro perigo seria a vacina e não a doença (repetindo os falaciosos padrões discursivos do macabro negacionismo pandêmico, que custou as vidas de centenas de milhares de nossos concidadãos [13]) e torna-se conivente com as tentativas de subversão institucional [14], de fraude eleitoral e de tomada do poder por via de insurreição que todos recentemente testemunhamos no Brasil. Além disso, este tipo de postura "varre para debaixo do tapete" as seríssimas omissões institucionais que tornaram possível um estado de coisas que, por muito pouco, não nos custou o fim do Estado Democrático de Direito em nosso país.

O negacionismo político-jurídico, assim como outros negacionismos, também pode ser letal — pelo menos para a democracia.

 


[1] Ver: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2020. p. 57-61.

[2] Ídem, p. 32

[3] Ver: BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. São Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 54-55. Vale destacar que é neste sentido que deve ser compreendida a afirmação de Bobbio de que “nada ameaça mais matar a democracia que o excesso de democracia” (op. cit., p. 39).

[4] Ou seja: o objetivo de um discurso adequado de crítica ao ativismo judicial é justamente “assegurar que o Direito esteja apto a interditar, de forma eficaz, o exercício arbitrário do poder e impedir o eventual abandono dos compromissos historicamente assumidos pelo Constitucionalismo Contemporâneo. Em outras palavras: impedir que o Direito soçobre diante da ação oportunista de discursos e ações externas e predatórias, sejam eles de natureza política, econômica ou decorrentes de pressões antijurídicas levadas a cabo por maiorias de ocasião”. ABEL, Henrique. Epistemologia Jurídica e Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022. p. 14.

[5] A postura paleodemocrata ignora por completo o bem documentado fato de que os consensos massificados, dos anos 2010 em diante, vêm sendo construídos artificialmente sobretudo por algoritmos e mecanismos digitais de direcionamento. Estamos diante, assim, do surgimento de subculturas massificadas que são completamente alienadas dos mecanismos e instrumentos pelos quais o poder econômico deliberadamente fomenta o crescimento destas “comunidades morais” radicalizadas. A respeito deste fenômeno, ver: FISHER, Max. A máquina do caos. São Paulo: Todavia, 2023. Para uma análise sobre as origens deste fenômeno já nos anos 2000 (muito antes do estabelecimento de uma consciência global sobre a emergência do neopopulismo, da desinformação digital e das fake news), ver: EMPOLI, Giuliano Da. Os engenheiros do caos. São Paulo: Vestígio, 2019.

[6] Curiosamente, as atuais fileiras do antiativismo judicial paleodemocrata parecem em grande parte formadas por pessoas que, até meia década atrás, mostravam-se comprometidas de corpo e alma com a revolução judiciarista encarnada na Operação Lava Jato. Sobre o tema, ver: LYNCH, Christian; CASSIMIRO, Paulo Henrique. O populismo reacionário. São Paulo: Editora Contracorrente, 2022.

[7] "A chegada da pandemia da Covid-19 no Brasil, em março de 2020, veio a exacerbar esta nova realidade política de tensionamento das relações institucionais entre os Poderes, bem como a estratégia do Poder Executivo, em âmbito federal, no sentido de normalizar uma verdadeira 'terceirização' sistemática das responsabilidades próprias do gestor público." ABEL, Henrique. Limites de Atuação do Poder Público no Estado Democrático de Direito: Novas Perspectivas sobre a Discricionariedade Administrativa no Contexto do (Neo)Populismo. Cadernos Do Programa De Pós-Graduação Em Direito – PPGDir./UFRGS, 17(2), 2022, p. 145–169. Disponível em: https://doi.org/10.22456/2317-8558.123483

[8] Como exemplo prático do antiativismo judicial nesta inovadora vertente paleodemocrata e iliberal, podemos citar a indignação generalizada de certos grupos, no final do ano de 2020, por conta da decisão do STF no julgamento das ADIs 6.586 e 6.587. Sobre isso, ver: ABEL, Henrique. Não se vacinar é um direito? Portal Migalhas, 21/1/2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/358443/nao-se-vacinar-e-um-direito

[9] Para uma análise mais detalhada dos eventos prévios – e dos discursos políticos e jurídicos – que resultaram na execução dos atos golpistas de janeiro de 2023, ver: ABEL, Henrique; CAMPIS, Francisco Kliemann a. A guarda da constituição diante de uma agenda política neopopulista-schmittiana: a tentativa de Golpe de Estado ocorrida no Brasil em 08 de janeiro de 2023 e seus antecedentes. Revista Tlatelolco, UNAM, PUEDJS, Vol. 2. Núm. 1, julio – diciembre 2023. Disponível em: https://puedjs.unam.mx/revista_tlatelolco/a-guarda-da-constituicao-diante-de-uma-agenda-politica-neopo pulista-schmittiana-a-tentativa-de-golpe-de-estado-ocorrida-no-brasil-em-08-de-janeiro-de-2023-e-seus-a ntecedentes/

[11] "Não resta dúvida de que estamos em um momento populista. A questão agora é se esse momento populista vai se tornar uma era populista — e pôr em xeque a própria sobrevivência da democracia liberal." MOUNK, Yascha. O povo contra a democracia: por que nossa liberdade corre perigo e como salvá-la. São Paulo: Companhia das Letras, 2019. p. 09-17.

[14] Aqui temos um exemplo de postura que poderia ser classificada dentro daquilo que que Kim Lane Scheppele define como "Legalismo Autocrático". Nas palavras de Scheppele: "While democracy, constitutionalism, and liberalism once marched arm in arm through history, we now see liberalism being pushed out of the parade by a new generation of autocrats who know how to game the system. Intolerant majoritarianism and plebiscitary acclimation of charismatic leaders are now masquerading as democracy […]. When electoral mandates plus constitutional and legal change are used in the service of an illiberal agenda, I call this phenomenon autocratic legalism." Ver: SCHEPPELE, Kim Lane. Autocratic Legalism. University of Chicago Law Review: Vol. 85: Iss. 2, Article 2.

Autores

  • Brave

    é doutor em Direito pela Unisinos-RS, com período de estágio doutoral como visiting student da School of Law of Birkbeck, University of London, e mestre e bacharel em Direito pela Unisinos, com pós-graduação lato sensu pela Escola Superior da Magistratura da Ajuris-RS.

Tags:

Encontrou um erro? Avise nossa equipe!