Opinião

Se o aborto não for um direito, ao menos não deve ser crime

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  • Bartira Macedo de Miranda

    é doutora em História da Ciência pela PUC-SP professora do programa de pós-graduação em Direito e Políticas Públicas da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás advogada e parecerista.

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10 de outubro de 2023, 7h05

O debate acerca da questão do aborto, no Brasil, ganhou capítulos importantes nos últimos 20 anos. Aos poucos, a criminalização das mulheres vai cedendo espaço para o reconhecimento da necessidade de políticas públicas e atendimento médico, mas entre deixar de ser crime e se tornar um direito há um abismo enorme.

Dizer que o aborto é uma "questão" significa reconhecê-lo como um debate não resolvido, uma controvérsia de difícil solução ou um caso longe de consenso. O Supremo Tribunal Federal (STF) o chamou de "um caso difícil".

O Código Criminal do Império do Brasil, de 1830, não criminalizava o aborto quando praticado pela mulher em si mesma. Dado o sistema escravocrata, vigente na época, o assunto estava mais ligado à questão patrimonial. A criminalização do autoaborto foi introduzida na legislação brasileira no Código Penal de 1890 [1], considerado como "o pior de todos os códigos conhecidos" [2]. O crime só "era documentado" quando existia uma família sem uma "honra para salvaguardar" [3].

Atualmente, vigora a tipificação do Código Penal de 1940, com a regulamentação dada pelos artigos 124 a 128. O artigo 124 pune a gestante que provoca aborto em si mesma ou permite que alguém o provoque; a seu turno, o artigo 125 pune quem pratica aborto sem o consentimento da gestante, enquanto o artigo 126 pune o terceiro que provoca aborto com o consentimento da gestante. Além disso, o artigo 127 estabelece penas mais altas quando o abortamento resulta em lesão corporal grave ou morte da gestante.

Por fim, o artigo 128 prevê duas hipóteses de aborto permitido ou legal: o aborto necessário (se não há outro meio de salvar a vida da gestante) e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro. Mesmo nos casos de aborto legal, há inúmeros obstáculos opostos pelo poder público e de saúde para que ele seja realizado em condições de segurança médica ou seja prestado socorro médico, situação que contribui para a mortalidade de mulheres [4]. No Brasil, o aborto está entre as cinco principais causas de mortalidade materna [5].

A regulamentação do aborto no Brasil demonstra que, mesmo em 1940, o legislador e a sociedade brasileira reconheciam ser preciso estabelecer exceções à proibição geral do aborto. As causas de exclusão de ilicitude, contudo, por si só, demonstram o teor autoritário e repressivo contra as mulheres, uma vez que as exceções demonstram um consenso apenas mínimo e muito próximo da linha divisória entre a barbárie e a humanidade.

Quando o CP diz que não se pune o aborto praticado por médico se não há "outro meio de salvar a vida da gestante", é preciso ter em mente que não há nenhuma benevolência na legislação. Caso contrário, seria razoável punir a decisão médica de salvar a vida da gestante? É razoável punir a mulher estuprada por ter feito aborto da gravidez decorrente do crime de estupro? A lei penal é, antes de tudo, uma questão de civilidade.

A questão do aborto não é um debate regional nem local. É um assunto que diz respeito às mulheres do mundo e no mundo. A partir dos anos 1970, cortes constitucionais se estabeleceram como instância legítima para as interpelações constitucionais provocadas pela questão do aborto. Estados Unidos e Alemanha protagonizaram decisões importantes e paradigmáticas. Aos poucos, a questão do aborto foi passando do Legislativo para o Judiciário. Nas cortes, a questão do aborto foi colocada como um conflito constitucional, que diz respeito à excessiva e arbitrária interferência estatal na vida das mulheres, em sua autonomia reprodutiva, acesso a serviços de saúde e planejamento familiar, dentre outros temas.

No Brasil, o STF, nos últimos 20 anos, foi instado a decidir sobre questões importantes que envolvem a interrupção da gestação, de modo que suas decisões formaram um acúmulo de reflexões e entendimentos coerentes que refletem um avanço na inteligibilidade da questão do aborto [6]. Em 2003, a corte apreciou um caso de anencefalia no HC 84.025-RJ, em que a liminar foi concedida pelo ministro Joaquim Barbosa. O caso pode ser entendido como um marco importante no sentido de que as mulheres não são obrigadas a prosseguir na gestação de um feto inviável para a vida extrauterina.

Na ADPF 54, em julho de 2004, o STF concedeu uma liminar para garantir às mulheres o direito de decidir pela interrupção da gestação de fetos anencefálicos. A discussão foi considerada um "caso difícil", tanto que a primeira audiência pública da história da Corte foi convocada.

Na ADI 3.510, o STF analisou o questionamento de constitucionalidade da Lei de Biossegurança, que demandava ao Supremo a explicitação de quando a vida humana teria início, para se definir a legalidade das pesquisas científicas com células-tronco. Na decisão, prevaleceu a interpretação de que não há como se imputar aos embriões o estatuto de pessoa, ou mesmo o caráter absoluto do direito à vida.

Em 2016, no HC 124.306, a maioria da 1ª Turma do STF interpretou a questão do aborto como decisão reprodutiva moralmente razoável das mulheres, cuja criminalização viola seus direitos fundamentais. No acordão, ficou consignado ser "[…] preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal — que tipificam o crime de aborto — para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade".

Em 2017, por meio de primorosa petição assinada pelas advogadas Luciana Boiteux, Luciana Genro, Gabriela Rondon e Sinara Gumieri, o PSOL questionou a legitimidade da criminalização do aborto induzido e voluntário, pedindo ao STF que declarasse a não recepção parcial dos artigos 124 e 126 do Código Penal, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas.

Essa ação judicial ficou conhecida como a ADPF 442, ainda em julgamento no STF, e visa "garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de saúde o direito de realizar o procedimento".

A controvérsia posta na ADPF 442 traduz autêntico conflito entre direitos fundamentais e valores constitucionais. A ministra Rosa Weber a caracterizou como um "tema jurídico sensível e de extrema delicadeza, em razão do desacordo razoável que o circunda, ao suscitar convicções de ordem moral, ética, religiosa e jurídica".

O voto de Rosa Weber destacou que a tendência contemporânea do constitucionalismo é, no panorama internacional, colocar o problema da saúde sexual e reprodutiva das mulheres como uma questão de saúde pública e de direitos humanos, na medida em que o Estado deve adotar postura de imparcialidade quanto às questões de moralidade e ética pessoal. Isso não quer dizer que questões de ética e moralidade sobre o aborto sejam irrelevantes do ponto de vista jurídico ou para a formação social de determinada comunidade política.

A esfera da moral privada, contudo, não pode ser confundida com a esfera da moral pública, e principalmente com o espaço de atuação do Estado de Direito, na restrição dos direitos fundamentais. Diz o voto:

"Portanto, a partir das vertentes constitutivas da dignidade da pessoa humana, cujos conteúdos são densificados na autonomia da vontade e na saúde psico-físico-moral, outra conclusão não se justifica: a maternidade é escolha, não obrigação coercitiva. Impor a continuidade da gravidez, a despeito das particularidades que identificam a realidade experimentada pela gestante, representa forma de violência institucional contra a integridade física, psíquica e moral da mulher, colocando-a como instrumento a serviço das decisões do Estado e da sociedade, mas não suas. Nesse contexto, ao Estado, por conduta negativa, compete respeitar as liberdades individuais da mulher."

Assim, o voto da ministra Rosa Weber foi no sentido de julgar "procedente, em parte, o pedido, para declarar a não recepção parcial dos artigo 124 e 126 do Código Penal, em ordem a excluir do seu âmbito de incidência a interrupção da gestação realizada nas primeiras doze semanas".

Com seu voto na ADPF 442, Rosa deixa marcado, no século 21, aquela que certamente será uma das mais importantes e avançadas decisões judiciais do país, ao reposicionar o aborto como uma questão de justiça social reprodutiva [7]. A inteligência do voto pelo enquadramento do problema jurídico em questão representa a afirmação do campo próprio do Direito. A compreensão do conflito sob os vários aspectos que o entrelaçam a levou a uma precisa separação entre moral, ética, religião e Direito. Ao marcar sua decisão no campo da juridicidade — ou seja, optou por uma decisão "jurídica", baseada no direito vigente e fiel à Constituição —, seu voto é um avanço no reconhecimento dos direitos das mulheres e um avanço no pensamento jurídico, que provocará avanços em várias outras áreas, como as políticas de saúde.

Na continuidade do julgamento da ADPF 442, esperamos que, se a interrupção voluntária da gravidez não for vista como um direito, ao menos se reconheça ser inadequado o seu enquadramento como crime. A punição sofrida pelas mulheres em situações humilhantes, como ser presa em uma cama de hospital na sequência de procedimento de emergência obstétrica, provoca uma indignação [8]. Sendo uma questão de civilidade, a lei penal deve barrar a barbárie das práticas médicas.

No último século, as mulheres conquistaram o direito de estudar, de votar, de não sofrer violência nem discriminação e de exercerem a sua sexualidade. Descriminalizar a interrupção da gestação realizada nas primeiras doze semanas é a forma mais eficiente de diminuir a mortalidade materna e obrigar o Estado a elaborar e implementar políticas públicas que resguardem os direitos da parturiente num contexto de justiça social reprodutiva.

É no enfrentamento de questões difíceis, pela argumentação, que o STF ganha legitimidade, garantindo a coexistência de projetos de vida plurais, com diferentes visões de mundo.

Na palestra de encerramento do 29º Seminário Internacional do IBCCrim, em agosto de 2023, a professora Vera Regina Pereira de Andrade, a nossa mais potente criminóloga crítica, disse: "Eu luto pelas causas justas e tento identificá-las". A Criminologia Crítica tem essa função de desvendar os nossos olhares em relação ao sistema penal. Nem sempre é fácil identificar o lado justo, especialmente em um caso difícil, e quem nasceu nos últimos 20 anos talvez não entenda o sentido da luta contra a criminalização do aborto. Não é uma luta pelo exercício de um direito em si; antes, é uma luta pela vida das mulheres que morrem na triste e sofrida realidade dos abortos inseguros e a quem o poder público, muitas vezes, nega socorro.

 

 


[1] A criminalização do autoaborto foi criticada por vários penalistas. João Vieira de Araújo classificou "como verdadeiro retrocesso" a inclusão da criminalização do aborto autoprovocado, afirmando que tal crime seria um dia apagado dos códigos mais modernos. A crítica era bem enfática: "é sabido geralmente que o aborto procurado pela mulher, sem prejuízo para terceiro, é considerado como não constituindo um crime" (ARAÚJO, João Vieira de. O Código Penal Interpretado. v. 2, 1901. In: Direito Penal. v. 8. Brasília, Senado Federal, 2004. p. 56. (Coleção História do Direito Brasileiro).)

[2] Vários autores atribuem essa referência a João Monteiro. Vide: PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 75; MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. v. 1. Campinas: Bookseller, 1997. p. 124.

[3] SIQUEIRA, Gustavo Silveira; GUEDES, Bianca Jandussi Walther de A. C. O crime de aborto no Código Penal de 1890: Um debate entre a literatura penal, os bons costumes, a honra e os vestígios de crime em processos e inquéritos (1890-1942). Revista História do Direito, v. 2, n. 2, p. 111, jan.-jun. 2021. Disponível aqui. Acesso em: 6 out. 2023.

[4] O aborto é um problema de saúde em vários países. A Organização Mundial da Saúde (OMS) define o aborto como uma interrupção voluntária ou involuntária da gravidez até as 22 semanas de gestação ou com um feto de até 500 g. É importante destacar três tipos de aborto existentes: o aborto inseguro, o espontâneo e o induzido. O aborto é realizado no Brasil apenas em situações específicas, em contrapartida, existem outros países em que o aborto é legalizado, como no Reino Unido, Canadá e Argentina. Vide: MELO, Ana Beatriz Lara; et al. O aborto no Brasil e no mundo: uma revisão integrativa de literatura. Disponível em: file:///C:/Users/Usu%C3%A1rio/Downloads/BJHR+103.pdf. Acesso em: 09 set. 2023.

[5] Segundo a Organização Mundial da Saúde, cerca de 55 milhões de abortos ocorreram no mundo, entre 2010 e 2014, e 45% destes foram inseguros. No Brasil, dados sobre aborto e suas complicações são incompletos. Sobre o assunto, veja-se o artigo Aborto no Brasil: o que dizem os dados oficiais? Disponível em https://www.scielo.br/j/csp/a/8vBCLC5xDY9yhTx5qHk5RrL/?format=pdf&lang=pt. Veja-se, também, a Pesquisa Nacional de Aborto 2016. Disponível em https://www.scielo.br/j/csc/a/8LRYdgSMzMW4SDDQ65zzFHx/?format=pdf&lang=pt, acesso em 26 set. 2023.

[6] O enquadramento jurídico da questão do abortamento passou por transformações importantes nos últimos vinte anos. No entanto, não podemos nos esquecer de que esse acúmulo de inteligência só foi possível devido a várias decisões judiciais de primeiro grau, que, a partir do final da década de 1990, passaram a enfrentar o tema da gestação de fetos anencéfalos e os pedidos de autorização judicial para a interrupção da gravidez nesses casos, para que as mulheres não fossem obrigadas a levar adiante a gravidez de fetos inviáveis à vida extrauterina. A discussão só foi possível devido ao desenvolvimento da medicina e exames que comprovavam a inviabilidade da vida. Os pedidos de autorização judicial visavam, de um lado, reconhecer que, naquelas circunstâncias, não havia crime; e, por outro lado, resguardar segurança jurídica aos médicos, embora esse último aspecto não ficasse tão explícito. A primeira decisão judicial autorizando o procedimento médico de abortamento em caso de anencefalia foi proferida na comarca de Campinas-SP, pelo magistrado José Henrique Rodrigues Torres, sob o fundamento de inexigibilidade de conduta diversa. Em Goiás, no ano de 2001, como advogada, atuei em caso semelhante, obtendo alvará judicial em razão da atipicidade da conduta (o processo n. 20010059226 tramitou na 1ª Vara dos Crimes Dolosos contra a Vida, da Comarca de Goiânia). Os fundamentos teóricos foram sendo desenvolvidos e aperfeiçoados ao longo do tempo, com a publicação de inúmeros livros e artigos.

[7] Esse entendimento contemplado no Voto é decorrente do contínuo desenvolvimento do pensamento jurídico no Brasil e coloca a inteligência nacional em posição de vanguarda. Em 2015, José Henrique Rodrigues Torres já consignava: "A questão do aborto não pode e não deve ser reduzida ao embate discursivo e maniqueísta daqueles que são 'contra' ou 'a favor'. Não é essa a questão. É esta: o abortamento é um gravíssimo problema social e de saúde pública e deve ser enfrentado fora do âmbito das políticas repressivas, excludentes, fortalecedoras da violência e reprodutoras de dor e sofrimento, ou seja, deve ser enfrentado exclusivamente no âmbito das políticas públicas de saúde, com fomento à educação sexual e reprodutiva e com o acesso pleno e informado aos meios anticonceptivos." (TORRES, José Henrique Rodrigues. Aborto e Constituição. São Paulo: Estúdio Editores, 2015. p. 89. Esse livro faz parte da Coleção para Entender Direito, organizada por Marcelo Semer e Márcio Sotelo Felippe).

[8] Voto da ministra Rosa Weber na ADPF 442, p. 49.

Autores

  • é professora da Faculdade de Direito da UFG, vinculada ao Programa de Pós-Graduação em Direito e Políticas Públicas (PPGDP-UFG), presidente da Comissão de Direito Criminal da OAB-GO e associada plena do Fórum Brasileiro de Segurança Pública.

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