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Standard probatório e racismo em processos penais

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Logo após o término dos debates, o professor Aury Lopes Júnior, com sua reconhecida argúcia crítica, perguntou aos debatedores sobre a relação entre racismo e prova penal. Antes de organizar as ideias para construir uma resposta, houve a necessidade de recordar a frase-chave da apresentação cujo tema era o racismo estrutural: “Quem somos, de onde viemos e por onde vamos?”, escrita pelo mestre Kabengele Munanga.[i]

As teorias e os conceitos raciais devem ser cuidadosamente articulados com as categorias jurídicas, sob pena de o “por onde vamos” tornar-se um labirinto sem saída, talvez um caminhar em círculos, ou pior, um coro de vozes bem-intencionadas, mas desprovidas de eco em nosso sistema de justiça criminal, que bem expressa pela violência oficializada as formas de imposição da branquitude brasileira: encarceramento, letalidade policial e homicídios contra a população negra.

A pergunta do professor Aury, que não teme submeter o processo penal à necessária crítica constitucional em um país adoecido pelo aprisionamento desmedido e estruturais violações de direitos e garantias constitucionais, possui um grau de complexidade que nos obriga à transversalidade jurídica, histórica e sociológica.

No que concerne ao percurso histórico, Silvia Hunold Lara, quando trata da repressão penal aos abusos senhoriais no século XVIII, destaca que determinado projeto de lei “não admitia que o escravo pudesse testemunhar contra seu senhor”.[ii] Lara também trata da apuração da morte do escravizado Manoel, “achado enforcado num ramo baixo de uma ingazeira, pendurado pelo baraço e com os pés no chão, presos por grilhões”. Apesar de o auto de exame de corpo de delito descrever ferimentos típicos de chicotadas nas regiões lombares, o caso foi encerrado como suicídio.[iii]

Nesse ponto, já é possível dizer que o Brasil, desde os primórdios coloniais, possui um regime metódico de produção e validação de verdades que nada mais é do que a expressão das dinâmicas em que se estabelecem as relações de poder, que, por aqui, se estruturam a partir de processos de racialização, ou seja, da tecnologia usada para demarcar o lugar no negro na sociedade, seja na unidade produtiva escravocrata ou, depois, liberto, sobretudo em espaços marginalizados. E são verdades, como observa Foucault, que “não podem ser dissociadas do poder e dos mecanismos de poder, ao mesmo tempo porque esses mecanismos do poder tornam possíveis, induzem essas produções de verdades, e porque essas produções de verdade têm, elas próprias, efeitos de poder que nos unem”.[iv]

Como princípio estruturante das relações sociais, os racismos — sempre plurais — desvelam hierarquias de verdades, onde o negro, subalternizado, é, historicamente, um “não-cidadão”. O corpo negro, abordado indiscriminadamente, move-se pelas avenidas e fronteiras internas despido da proteção constitucional da presunção da inocência, princípio que exige das instituições policiais e judiciais um dever de tratamento não restritivo do status libertatis. E esse estado de coisas normalizado busca legitimação nas construções em torno da categoria de “fundada suspeita”,[v] que, no imaginário policial, posiciona o negro em um quadro paranoico de suspeição generalizada, desde o século XIX, quando ele se distanciou da unidade produtiva escravocrata para ocupar lugares públicos.

O negro categorizado como suspeito é, então, submetido à efêmera interação social com a ordem posta, a abordagem policial configurando o exemplo máximo dessa interação. O “parado, polícia!” descortina táticas de controle social construídas sob a égide da economia política do castigo — tecnologias de castigo (tortura) alicerçavam o regime de produção escravocrata.

O corpo negro também é violentamente submetido ao controle de gestos (“mão na cabeça”, “vira de costas”, “afasta as pernas”, “vai pra parede” e “busca pessoal”) sob a motivação de que a ingerência corporal busca a localização de armas e drogas. A suspeição tem de ser confirmada, o aparato repressivo trabalha para isso em nome da estabilização da relação de opressão entre raças e classes.

A inconstitucional suspeição generalizada ainda subsidia a distribuição de etiquetas nas práticas policiais e judiciais. Se não há in dubio pro reo, o corpo negro é capturado em tipos penais e em sentenças condenatórias produtoras de verdades que dispensam provas para além da dúvida razoável. Exemplo claro é o do tráfico de drogas, cujo combate só se mostra comprovadamente eficiente se admitimos que seu objetivo é trancafiar o maior número possível de pretos e pardos já marginalizados.

Na ausência de critérios legais claros e objetivos, bem como do necessário controle judicial, os agentes que atuam no policiamento ostensivo, aos quais é autorizada a prisão de pessoas sem investigação prévia, desenvolveram, por exemplo, estratégias permeadas por ampla discricionariedade para a construção do traficante de drogas. Duas ou três frases mágicas perante um juiz — também na denúncia — (“local conhecido como ponto de venda de drogas”, “denúncia anônima”, “tirocínio policial”, “apreensão de dinheiro fracionado”) são suficientes para redefinir o destino das pessoas presas em flagrante delito por tráfico de drogas.

Assim, se “o racismo estrutura relações hierárquicas entre grupos sociais por meio de um processo a partir do qual um grupo consegue estabelecer uma relação de superioridade sobre outro”,[vi] o negro no banco dos réus é vítima de um regime de produção de verdades que autoriza condenações sem provas idôneas e lícitas as quais se mostrem efetivamente capazes de superar a dúvida razoável. A palavra do negro, engolfada no racismo estrutural, é incapaz de produzir verdades, até porque ao corpo negro, sob a lógica racista, não é dado o direito de testemunhar contra aqueles que assumiram os serviços de açoites e herdaram o poder escravocrata de controlar o negro.

O racismo estrutural rebaixa o standard probatório, de modo que o cenário atual demonstra, como regra, a existência de condenações sem investigações policiais, havendo estranha preponderância de um único tipo penal, que é o tráfico de drogas, na justificação do aprisionamento de pessoas, em que a seleção é marcada pela prática do perfilamento racial (abordagens policiais que consideram a raça como requisito preponderante).

No critério que estabelece a prova além da dúvida razoável, “a hipótese precisa ter uma probabilidade bastante elevada de ocorrência e, além disso, as demais hipóteses alternativas não podem ser aceitáveis”.[vii] Todavia, ao negro não é permitido formular hipóteses defensivas no regime de produção de verdades balizado pelo racismo estrutural, o crime é ser negro, como explica Sueli Carneiro: “a cor opera como metáfora de um crime de origem da qual a cor é uma espécie de prova, marca ou sinal que justifica essa presunção de culpa. Para Foucault, ‘ninguém é suspeito impunemente’, ou seja, a culpa presumida pelo a priori cromático desdobra-se em punição a priori, preventiva e educativa”. [viii] Um a priori cromático que reproduz as relações de poder e de classes da origem escravista de um país que ainda não decidiu ter futuro.

Temos, portanto, que as práticas repressivas, da abordagem ao encarceramento, não deixam dúvidas de que o racismo rege a produção probatória no âmbito do processo penal. No Brasil, se o sistema da prova tarifada não é o que formalmente vigora, a práxis nos demonstra que, substancialmente, a prova, que amiúde retrata (in)verdades policialescas apressadamente ratificadas nas instâncias judiciais, é valorada, recordando-se de Frantz Fanon, com o peso da melanina.

Concluindo, em termos penais e processuais penais, a única verdade que é dada ao negro produzir é a prova da própria culpa, especialmente a do tornar-se negro e assim contrariar os ideais de branquitude regentes das relações de poder nas quais lhe é unicamente reservado o papel de oprimido.


[i] Qual é o lugar do negro no Brasil depois de 200 anos de independência? In: SANTOS, Hélio. A resistência negra ao projeto de exclusão racial: Brasil 200 anos (1822-2022). São Paulo: Jandaíra, 2022, p. 239.

[ii] LARA, Silvia Hunold. Campos da Violência. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 48.

[iii] Idem ibidem, p. 62.

[iv] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002, p. 224.

[v] “Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”

[vi] MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo: Editora Contracorrente, 2020.

[vii] Vasconcellos, V. G. de (2020). Standard probatório para condenação e dúvida razoável no processo penal: análise das possíveis contribuições ao ordenamento brasileiro. Revista Direito GV, 16(2), e1961. https://doi.org/10.1590/2317-6172201961

[viii] CARNEIRO, Sueli. Dispositivo de racialidade: a construção do outro como não ser como fundamento do ser. Rio de Janeiro: Zahar, 2023.