A proteção do fundo de empresa de restaurantes em polo hoteleiro

Questão bastante relevante e que é motivo de preocupação no âmbito de contratos de locação de restaurante estabelecido dentro de empreendimento hoteleiro, que envolve, em paralelo, o fornecimento de todas as operações de comida e bebida aos hóspedes do hotel, se relaciona ao direito à ação renovatória da parte que explora o restaurante.

Os maiores questionamentos que surgem neste tipo de locação é se estaria caracterizado o fundo de empresa e, em caso positivo, se ele pertenceria ao locador ou ao locatário, principalmente em razão da maior parte da clientela do restaurante ser formada por hóspedes do hotel; e, se o fato da operação envolver também a prestação de serviços desnaturaria o contrato de locação.

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Recentemente, o TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) afastou o direito à renovatória do contrato de locação de uma empresa de exploração de restaurante dentro de um empreendimento hoteleiro, por entender pela inexistência de fundo de comércio protegido pelo artigo 51 da Lei 8.245/91, em razão do autor não ter comprovado possuir clientela própria. Segue a ementa do acórdão:

“Locação. Renovatória. Restaurante instalado nas dependências de centro hoteleiro e comercial, voltado ao atendimento dos respectivos frequentadores. Ausência de abertura para o espaço externo, com acesso às dependências do local exclusivamente pelo espaço interno do hotel. Autora que, não obstante liberada para o atendimento de público externo captado por meios próprios, extrai a esmagadora maioria de seus rendimentos do atendimento ao público do próprio empreendimento hoteleiro, inclusive sendo responsável pelo serviço de café da manhã e atendimento aos quartos, além do abastecimento de frigobares. Contrato de locação que, paralelamente a esse pacto, institui também autêntica de prestação de serviços, sob controle da administradora do empreendimento, e o estabelecimento de obrigações à autora totalmente estranhas a uma locação, mas próprias de prestadora de serviços. Equipamentos do espaço locado, desde a cozinha ao mobiliário, todo ele pertencente ao hotel e cedido à autora. Inexistência, em tais condições, de ponto comercial autônomo, ou de formação de fundo de comércio apto a opor à locadora e contratante dos serviços a renovação compulsória da locação, isoladamente considerada. Pretensão renovatória improcedente. Sentença em tal sentido confirmada. Apelação da autora desprovida” [1].

Diante da decisão do TJ-SP, o presente artigo busca, sem pretensão de esgotar o tema, debater se no contrato de locação de restaurante em empreendimento hoteleiro há fundo de empresa apto a receber a proteção da Lei de Locação.

Antes de tudo, cabe destacar que o objeto e recorte do presente artigo é a possibilidade de o restaurante localizado dentro de um pool hoteleiro criar fundo de empresa que mereça a proteção legal, o que significa que não trataremos da hipótese conhecida como “locação-gerência”, onde a locação abrange não só o imóvel, mas, também, um estabelecimento empresarial.

Assim, dentro do escopo do artigo, é relevante destacar que os conceitos de estabelecimento empresarial e de fundo de empresa não se confundem.

Da leitura do artigo 1.142 do CC, o estabelecimento empresarial é todo o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos organizados pelo empresário para o desenvolvimento da empresa.

Já o fundo de empresa é o sobrevalor que os bens corpóreos e incorpóreos adquirem, ao permanecerem articulados em função da empresa. Para melhor entendimento, vejam-se o seguinte exemplo: um empresário interessado em abrir uma farmácia tem duas opções: a) adquirir a farmácia já pronta ou b) adquirir separadamente todos os bens que um estabelecimento empresarial necessita para ser uma farmácia.

No primeiro caso, irá despender um valor maior que no segundo, pois, ao comprar o estabelecimento já organizado, o empresário não paga apenas pelos bens, mas pela organização destes bens, a qual o mercado atribui valor.

A Lei de Locações se preocupou particularmente com a proteção a este sobrevalor que os bens organizados para o desenvolvimento da empresa adquirem, ao dispor no caput do artigo 51 sobre o direito à ação renovatória nos contratos de locação comercial:

“Artigo 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos”.

Da leitura do artigo citado, verifica-se que não é qualquer fundo de empresa que merece a proteção legal, mas somente aqueles que atenderem concomitantemente aos três requisitos:

a) Contrato por escrito, com prazo determinado;
b) Mínimo de cinco anos de relação locatícia;
c) Exploração da mesma atividade econômica por pelo menos três anos ininterruptos.
Ou seja, presentes estes três requisitos, o legislador presume formado fundo de empresa que mereça proteção da Lei.

Neste aspecto, é importante destacar que a clientela não é elemento do estabelecimento empresarial e, por dedução lógica, não integra o fundo de empresa. Muito pelo contrário, a noção de clientela como objeto de domínio do empresário é imprópria, porque cuida de um conjunto de pessoas insuscetíveis de apropriação para o direito em vigor [2].

Esta informação é relevante, pois, no caso de restaurantes localizados dentro de empreendimentos hoteleiros, parte da clientela advém dos hóspedes do hotel, o que poderia dar a impressão de que o locatário não faria jus à renovatória, em razão de não possuir clientela própria, como ocorreu no julgamento do TJ-SP.

Essa conclusão, a nosso ver, é imprecisa, pois, como a clientela não integra o fundo de comércio, a existência de percentual significativo de clientes que não sejam hóspedes do hotel, não é elemento essencial para que o locatário adquira o direito à ação renovatória.

No caso, o que se deve demonstrar na defesa dos interesses do locatário é o seu esforço na formação do fundo de comércio. Ou seja, os investimentos realizados autonomamente pelo locatário, para tornar o restaurante atrativo e fidelizar os clientes, tanto os hóspedes, quanto os não hóspedes.

É sabido que há uma influência significativa do restaurante para a formação da própria clientela do hotel, na medida em que esta escolhe determinado estabelecimento hoteleiro e mais, retorna a ele em outras oportunidades, muito vezes em razão exclusivamente da qualidade dos serviços disponibilizados.

Desta forma, não é difícil concluir que um restaurante renomado e de qualidade dentro de um espaço de hotel, é um enorme atrativo aos clientes do próprio hotel. E o renome e a qualidade do restaurante decorre tão somente da atuação do locatário no desenvolvimento dessa empresa.

Por outro lado, o fato de o contrato prever, ainda, o fornecimento de todo o serviço de catering do hotel, não desnatura sua natureza locatícia, pois não se trata, como que canalizar o locador, de prestação de serviços, mas de operações de venda e compra de mercadorias essencialmente atreladas ao próprio objeto social da empresa locatária (restaurante) [3].

E nem há como tentar enquadrar o contrato de locação desse tipo no artigo 1º da Lei de Locações, uma vez que aquele se refere justamente aos hóspedes e não à relação empresarial entre o pool hoteleiro e quem explora o restaurante.

Assim, entendemos que o restaurante localizado dentro do pool hoteleiro tem direito à ação renovatória, caso preencha os requisitos previstos no artigo 51, da Lei 8.245/91.

BIBLIOGRAFIA
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. Vol. 1. 12ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

FURTADO, LR. Estabelecimento empresarial in D. Franciulli Netto, G. F. Mendes e L G. da S. Martins (coodr). O Novo Código Civil – Homenagem ao Professor Miguel Reale. 2ª. ed. São Paulo: LTr, 2005.

WARD JUNIOR, Walfrido Jorge. Teoria Geral da Empresa. 3ª. ed. São Paulo: Thompson Reuters. 2022 (Coleção Tratado de Direito Empresarial. Vol. 1/Coord. Modesto Carvalhosa.

Brasil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 2002.

Brasil. Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações de imóveis urbanos e procedimentos a elas pertinentes. Brasília, DF: 1991.

[1] TJSP – Apelação 1018562-69.2019.8.26.0068 – Rel Des. Fabio Tabosa – j. 25/05/2023.

[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. Vol. 1. 12 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 103.

[3] TJSP – Apelação 9172239-42.2009.8.26.0000 – Rel. Des. Gilson Delgado Miranda – j. 25/06/2013.