Opinião

STJ decide contra texto claro da Lei nº 5.836/72

Autor

  • Renato Otávio da Gama Ferraz

    é advogado formado pela Universidade Federal Fluminense (UFF) professor da Escola de Administração Judiciária do TJ-RJ especialista em Direito Constitucional e Ciências Penais e Direito e Administração Pública além de autor do livro 'Assédio Moral no Serviço Público (Violação da Dignidade Humana)' e outras obras.

27 de março de 2023, 19h40

Comento aqui um julgamento novíssimo do STJ (Superior Tribunal de Justiça), em 13/3/2023, no AgInt no Agravo em Recurso especial nº 2184064-RJ. É, sim, uma decisão contra legem. Foi ressuscitado, infelizmente, a questão do livre convencimento, em 2023, na era dos direitos.

Por isso que acredito em assombração jurídica. Até parece que estamos no CPC de 1973. Aliás, do regime autoritário. Além do que, o "precedente" do STJ, não se aplica ao caso concreto.

Ah, não se pode esquecer das barreiras para "subir" o recurso especial. Uma "decisão interlocutória", de três linhas, do TRF-2, na calada da noite, às 23h07, não admitiu, equivocadamente, o recurso especial.

É a jurisprudência defensiva. Copia e cola e sai "decidindo". Isso ocorre com milhares de processos. E a justiça? Daí a correta observação de Lenio Streck [1]:

"Todos sabemos das dificuldades extremas de se fazer 'subir' um REsp. Atravessar um fosso de jacarés, matar um leão e, ainda por cima, desviar-se das balas dos robôs que atiram nas palavras chaves. Convenhamos, é muita coisa. A retranca é de fazer inveja à escola gaúcha de futebol, numa metáfora ludopédica."

Além de tudo, a votação foi por "sessão virtual". Só os espíritos sabem o que está ocorrendo. E a sustentação oral presencial ou por videoconferência? Essa sagrada prerrogativa da advocacia, para o STJ, não existe. Apenas são autorizadas sustentações orais gravadas. É rezar para ser observada.

Mas, o advogado não é indispensável à justiça? Ao menos é o que diz o artigo 133 da CF, não é?
É uma forma, sim, de calar a voz do advocacia!

Como explicam Aury Lopes Jr. e Ruiz Ritter [2]:

"Não é preciso nenhum esforço cognitivo para se compreender que isso é um faz-de-contas. Existe uma diferença abissal entre 1) a realização de uma sustentação oral na presença imediata, física ou virtual, de todos os julgadores do caso, com a possibilidade de correção tempestiva de alguma questão fático-jurídica equivocadamente interpretada na ocasião do julgamento; e 2) a gravação de uma sustentação oral para juntada em um sistema na, no máximo, expectativa de que seja visualizada pelos próprios julgadores(…)."

À vista disso, segue a minha crítica doutrinária. Aliás, a doutrina é para doutrinar. Vejam os fragmentos do voto condutor:

"A Lei Federal  nº 5.836/72 apenas delimita o prazo prescricional de seis anos para desate do Conselho de  Justificação,  a  ser  verificado  entre  a  data  da  prática  do  ato  transgressional  e  a da instauração do procedimento."

Ora, ora o texto da Lei n° 5836/72, no artigo 18, é muito claro:

"Artigo 18. Prescrevem em seis anos, computados na data em que foram praticados, os casos previstos nesta Lei."

Ou seja, prescrevem em seis anos os casos previstos nesta lei. O prazo é computado na data em que forem praticados, isto é, da conduta. Simples assim.  

A referida norma não prevê causas de suspensão ou interrupção dos prazos prescricionais, entendendo serem ininterruptos desde a data de ocorrência. Admitir-se que o prazo prescricional deve ser levado a efeito tão somente para a instauração do Conselho de Justificação (CJ) seria dizer algo de que a lei não dispõe.

Afinal, onde, expressamente, a Lei nº 5.836/1972, delimita o prazo prescricional para desate do Conselho de Justificação a ser verificado entre a data da prática do ato infracional e a da instauração do procedimento?

Há alguma teoria doutrinária que sustenta essa assertiva do STJ?!

Pois então. Os prazos fluem ininterruptamente. Por quê? Porque, primeiro, a Lei nº  5836/1972  não  diz. Segundo, se o marco final for  colocado, na instauração do procedimento, em qualquer momento, após a instauração do Conselho de Justificação, a Administração Castrense  poderá punir o militar, tornando, na prática, uma simples contravenção disciplinar imprescritível; o que, por óbvio, seria inconstitucional. 

É uma eterna licença para punir!

Outra parte do voto condutor chama especial atenção:

"Ressalta-se que, de comum sabença, cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso (c.f. AgRg no AREsp 107.884/RS, relator ministro Humberto Martins, DJe 16/05/2013), não estando obrigado a rebater, um a um, os  argumentos  apresentados pela parte  quando  já encontrou  fundamento  suficiente para decidir a controvérsia  (c.f.  EDcl no AgRg no AREsp 195.246/BA, relator ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 04/02/2014)."

Comum sabença? Livre convencimento? Como assim? Procurei no Novo Código de Processo Civil. Não encontrei nada. A propósito, no artigo 371 do NCPC [3], não existe a palavra livre. Será que o STJ está aplicando o artigo 131 do CPC/73? [4].

Cabe ter presente, neste ponto, a lição de Lenio Streck [5]:

"Como justificar, na democracia, o livre convencimento ou a livre apreciação da prova? Se democracia, lembro Bobbio, é exatamente o sistema das regras do jogo, como pode uma autoridade pública, falando pelo Estado, ser 'livre' em seu convencimento? Pergunto: A sentença (ou acordão), afinal, é produto de um sentimento pessoal, de um subjetivismo ou deve ser o resultado de uma análise do direito e do fato (sem que se cinda esses dois fenômenos) de uma linguagem pública e com rigorosos critérios republicanos? Porque a democracia é o respeito às regras do jogo. (…) Meu Deus… em 2019, juízes escolhiam antes e fundamentavam depois, com base num negócio a que chamavam de 'livre convencimento'… como é que pode?"

Prosseguimos. O voto condutor aduz que "não estando obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pela parte". 

Pois bem. Fundamentar uma decisão envolve explicar por a + b, o porquê. O que seriam questões relevantes do processo? Quais as questões que não são relevantes?

Por sinal, Ronald Dworkin [6] cunhou o termo "tese do fingimento" vale dizer, os juízes decidem de acordo com suas convicções íntimas a favor do que entendem como mais adequado ao caso em exame. Ou seja, decidem em face do que o direito deveria ser e não em face do que o direito é.    

É o entendimento de Lenio Streck [7]:

"Não é possível realizarmos leitura do artigo 489, parágrafo 1º, IV, do novo CPC, atribuindo a ele a conclusão de que o juiz não tem o dever e examinar todos os argumentos das partes.   Somente, é claro, com o atendimento ao artigo 489, parágrafo 1º, IV (e todos os seus demais incisos) teremos a demonstração de que todas as opções decisórias foram submetidas ao filtro do contraditório e que o raciocínio decisório levou em conta o conglomerado de argumentações das partes, relevantes para o julgamento da causa. E, se porventura, as alegações são irrelevantes, então deve o juiz dizê-lo claramente. Ou seja, precisa explicar o porquê."

Caso contrário, será o vale-tudo: "decido primeiro, fundamento depois". Isso tem nome: arbítrio judicial.

Quem recorre, é evidente, quer que o julgador enfrente todos os argumentos deduzidos no processo. A propósito, é o que fala o artigo 489, §1º, IV, NCPC. Logo, não há espaço para discricionaridade e subjetividade.

Aliás, o juiz não jurou cumprir as leis e a Constituição?!

Porém, não vale, somente, colocar os argumentos no relatório e não enfrentar, ponto a ponto, na fundamentação.

Por fim, na ementa, fala-se em "precedente". Precedente tem hierarquia em relação à lei?  A pergunta hermenêutica-chave: o caso concreto cabe no "precedente"?

Os precedentes dão uma resposta adequada ao Direito, no caso concreto? O que é a "resposta adequada" no Direito? Streck [8] explica:

"Essa busca por uma resposta hermeneuticamente adequada à Constituição, a resposta correta, encontra fundamento no fato de que o modelo de Estado democrático de Direito não possibilita a adoção de interpretações procedimentalistas, uma vez que tal esquema acaba por 'produzir' uma pluralidade de respostas, alimentando discricionariedades, arbitrariedades e decisionismos."

 Por outras palavras, uma resposta adequada ao Direito tem que ter o DNA da Constituição.

Ficou uma esquizofrenia infraconstitucional. A lei federal diz uma coisa. O acórdão do STJ vai contra legem. Decidir de acordo com o livre convencimento e "precedente" não é decidir conforme a Constituição e a Lei.  

Pior: em nome da ficção do livre convencimento milhares de pessoas estão perdendo direitos!

Valha-me Nossa Senhora…

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Referências
[1] https://www.conjur.com.br/2021-out-21/senso-incomum-restara-recurso-especial-aprovada-pec-relevancia

[2] https://www.conjur.com.br/2023-fev-24/limite-penal-silencio-advocacia-tribunais-aumenta-injustica

[3] "Artigo 371.O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento".

[4] Artigo131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento.

[5] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, 2014

[6] DWORKIN, Ronald. O império do direito; tradução Jefferson Luiz Camargo; revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 45-52.

[7] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, 2014

[8] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição e hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 327-328).

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    é advogado, formado pela Universidade Federal Fluminense (UFF), professor da Escola de Administração Judiciária do TJ-RJ, especialista em Direito Constitucional e Ciências Penais e Direito e Administração Pública e autor do livro Assédio Moral no Serviço Público (Violação da Dignidade Humana) e de outras obras.

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