Opinião

Direito do consumidor e os regimes de previdência privada

Autor

  • Ingrid Pontes da Costa

    é advogada militante membro da Associação Nacional dos Profissionais de Proteção de Dados (ANPPD) membro da Associação Nacional dos Advogados de Direito Digital (ANADD) membro como aluna pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito e Tecnologia (DTec) vinculado à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e ao Grupo de Pesquisa em Direito Tecnologia e Inovação (DTIBR).

18 de março de 2023, 6h46

Segundo conceito do próprio governo federal, em seu site sobre o tema [1], "o Regime de Previdência Complementar (RPC) tem o objetivo de oferecer uma proteção a mais ao trabalhador durante a aposentadoria". "É, portanto, uma segurança previdenciária adicional àquela oferecida pela previdência pública, para os quais as contribuições dos trabalhadores são obrigatórias." Portanto, entende-se que a previdência complementar não é vinculada ao INSS, sendo sua adesão facultativa e desvinculada da previdência pública, possuindo regras específicas estabelecidas pelas Leis Complementares nºs 108 e 109, ambas de 29/05/2001, e por demais normativos.

Segundo a própria letra da lei complementar 109/2001, a previdência privada é classificada em fechadas e abertas [2]. Vamos elencar as diferenças de cada uma delas, para melhor visualização do leitor.

Iniciando-se pelas Entidades Abertas de Previdência Complementar (EAPC), deve-se esclarecer que elas são definidas pelo Ministério da Economia como sociedades anônimas com fins lucrativos e que administram previdências privadas, podendo comercializar seus produtos com qualquer pessoa física, ofertando planos individuais e coletivos. Essas entidades devem seguir orientações e diretrizes criadas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), também atrelado ao Ministério da Economia e, claro, são regidas pela LC 109/01 e Decreto-Lei 73/96. O CDC aplica-se nas EAPC, visto que, como podem ofertar seus produtos a qualquer pessoa física, fica caracterizada a relação de consumo no caso.

Já as Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), também conhecidas como fundo de pensão, não podem ter fins lucrativos, constituindo-se em forma de sociedade civil ou fundação. Podem comercializar seus produtos apenas com grupos específicos de pessoas físicas, oriundos das patrocinadoras as quais a entidade pactuou, para que haja paridade na contribuição do fundo que o beneficiário receberá na aposentadoria, conforme a LC 108/20013. As EFPC também devem seguir orientações e diretrizes criadas pelo CNSP, sendo regidas pelas leis LC 108/01 e LC 109/01.

No caso da EFPC, aplica-se o Código Civil/02, visto que este tipo de entidade só pode pactuar com pessoas oriundas das Patrocinadoras as quais a entidade tenha formado vínculo, tratando- se de relação civilista.

Ainda sobre as entidades de previdência complementar, deve-se ressaltar que as fechadas possibilitam a dedução de até 12% das contribuições da base de cálculo do Imposto de Renda, contudo, nas abertas só é possível esta dedução se a modalidade do plano for PGBL (Plano Gerador de Benefícios Livres).

As entidades abertas possibilitam o saque do valor contribuído antecipadamente, ao contrário das fechadas, que possibilitam o resgate apenas quando há a aposentadoria ou o desligamento da empresa-patrocinadora. Caso o colaborador saia da patrocinadora, ele poderá continuar a contribuir para o plano, só que em outra modalidade, definida pelo regulamento da entidade fechada.

Em ambos os casos das entidades, o custeio para formar a reserva matemática que originará os valores da aposentadoria futura se dará por meio de contribuições do participante e da patrocinadora (EFPC) ou do trabalhador (EAPC).

Um tema recorrente nas iniciais de advogados que não estão habituados ao tema é a tentativa da aplicação da Súmula 321 do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que fora cancelada em 24/2/2016. Ela continua o seguinte texto: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes".

Na época de sua promulgação, entendia-se que o regulamento, quando se aderia em qualquer tipo de entidade, era um contrato de adesão e, portanto, aplicável o CDC, pois quando o participante aderia ao plano, este se caracterizava como destinatário final do benefício, se enquadrando como consumidor, segundo o artigo 2° do CDC. Havia o entendimento da existência da vulnerabilidade econômica do participante, visto que a posição economicamente mais fraca deste era latente, tendo em vista que a entidade possuía poderio econômico maior. Já a Entidade era enquadrada como fornecedor à luz do CDC, pois fornece seus serviços mediante cobrança de mensalidade ou contribuição e não era exclusivamente para gerir os recursos comuns.

Entretanto, o entendimento sobre a adesão ao regulamento das entidades mudou e assim foi criada a Súmula 563 do STJ, que está vigente e possui o seguinte teor: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas".

Tal entendimento surgiu a partir de 2016, quando a 2ª Seção do STJ mudou a interpretação das adesões aos regulamentos, aplicando o CDC apenas às entidades abertas.

A análise realizada foi no sentido de que apenas as entidades abertas operam em regime de mercado e podem auferir lucro das contribuições vertidas pelos participantes, pois podem ofertar seus produtos indiscriminadamente, não se aplicando o mesmo às entidades fechadas, que é regido pelo mutualismo.

Portanto, o posicionamento do STJ foi no sentido de que as entidades fechadas são regidas pelo Código Civil, eis que se originam de relação de Direito Civil e a adesão não é indiscriminada.

Por ser um tema muito específico, muitos advogados se esquecem desta pequena diferença e baseiam-se suas iniciais na súmula antiga, há muito superada.
 

Em um caso recente, originário de um Recurso Especial de Minas Gerais, sob o número REsp 1.966.034-MG, a decisão marcada foi a seguinte: "A promessa, reiterada periodicamente, acerca do valor da prestação previdenciária deve ser honrada perante o consumidor que não foi comprovada e oportunamente avisado do alegado erro de cálculo". Este entendimento é aplicado às entidades abertas, pois o caso trata-se de pecúlio recebido a menor do que o informado ao contratante ao longo de sua vida, ensejando o ajuizamento da ação dos herdeiros para obter a diferença. Nos boletos pagos mensalmente pelo participante, informava-se o valor do pecúlio de R$ 116 mil, contudo, foi pago R$ 20,6 mil aos herdeiros; a ação requereu a diferença de R$ 95,4 mil.

Entretanto, devemos nos atentar aos casos de cada processo, visto que as diferenças entre as entidades são delicadas e podem fazer toda a diferença na condução de uma ação judicial. Conhecendo-se a matéria da demanda, agiliza-se o tempo gasto em sua análise e consegue-se obter o tão almejado êxito. Uma matéria tão específica e relevante deve ser absorvida por cada advogado, a fim de que o conhecimento se afinque e as análises de casos se tornem mais robustas e assertivas.

[1] https://www.gov.br/trabalho-e-previdencia/pt-br/assuntos/previdencia-complementar/mais-informacoes/o-que-previdncia-complementar

[2] Artigo 4° Lei Complementar 109/2001 – As entidades de previdência complementar são classificadas em fechadas e abertas, conforme definido nesta Lei Complementar.

[3] Artigo 6° O custeio dos planos de benefícios será responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos.

Referências
AGOSTINHO, Theodoro Vicente. Previdência Complementar Descomplicada. Ed. Lujur. 2020. BRASIL. Lei complementar 108/2001. < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp108.htm > BRASIL. Lei complementar 109/2001. < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp109.htm >

BRASIL. Ministério do Trabalho e Previdência. O que é Previdência Complementar. < https://www.gov.br/trabalho-e-previdencia/pt-br/assuntos/previdencia-complementar/mais-informacoes/o-que-previdncia-complementar >

FERNANDES, Ana Carolina Ribeiro De Oliveira Mendes Adacir Reis, Lara Correia Sabino. Previdência Complementar. Ed. Revista dos Tribunais. 2019.

GIAMBIAGI, Arlete Nese e Fabio. Fundamentos da Previdência Complementar  Da Administração à Gestão de Investimentos. Ed. Atlas. 2019

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