500 anos da circum-navegação de Fernão de Magalhães e o Direito Marítimo

*texto de introdução do livro Direito Marítimo: estudos em homenagem aos 500 anos da circum-navegação de Fernão de Magalhães (Fórum), coordenado pelo ministro do Supremo Tribunal Federal.

Poder supremo

É que "faltava ao mundo antigo aquilo que podia trazer à consciência o conceito de soberania: a oposição do poder do Estado a outros poderes”.[5] Essa oposição somente veio a esboçar-se na Baixa Idade Média, pois na primeira fase do medievo, que se estendeu dos séculos 5 ao 9 de nossa era, o domínio dos senhores feudais não sofreu maiores contrastes, salvo em matéria espiritual, seara em que a Igreja detinha a última palavra.

É bem verdade que a soberania, compreendida como um fato social, ou seja, enquanto dado de realidade, sempre existiu, mesmo nas sociedades mais primitivas, pois, como observa Pinto Ferreira, ela "existe onde há poder de decisão em última instância".[6] Mas o próprio autor reconhece que o conceito de soberania, como princípio político e normativo, desenvolveu-se "no último período da Idade Média, melhor ainda, como uma obra-prima, lavor da indagação analítica da Renascença e de suas condições materiais de existência".[7]

Em face disso, é possível concluir que o conceito de soberania constitui uma elaboração teórica levada a cabo dentro de determinadas condições históricas que coincidiram, de um modo geral, com o declínio político dos senhores feudais e com a concomitante centralização do poder por parte de determinados reis e príncipes, no apagar das luzes do medievo. Esse processo resultou na assunção do poder supremo, ou seja, da summa potestas, pelo Estado, dentro de certos limites territoriais.

Reprodução

Assim, a soberania não coincide simplesmente com o poder do Estado, mas representa uma qualidade desse poder. No dizer de Carré de Malberg, trata-se do grau supremo a que pode atingir o poder estatal, que "não admite que nenhum outro se equipare ou concorra com ele".[8] Não é outro o entendimento de Pinto Ferreira, para quem, por Estado soberano "deve entender-se que, na esfera de sua autoridade, na competência a que é chamado a exercer para realizar a sua finalidade, que é o bem público, ele representa um poder que não depende de outro poder, nem é igualado por qualquer outro dentro de seu território".[9]

Moeda de duas faces
O conceito de soberania, contudo, não resulta apenas das lutas travadas entre os nobres e os reis pelo exercício do poder político, derivando também das disputas que estes mantiveram com a Igreja e o Sacro Império Romano-Germânico, que se pretendiam superiores, no plano espiritual e político, respectivamente, a todos os governantes medievais.

Por isso é que Carré de Malberg observa que a soberania apresenta uma dupla feição, ou seja, uma externa e outra interna. A primeira diz respeito ao relacionamento internacional dos Estados, pressupondo "a exclusão de toda a subordinação, de toda a dependência, em face dos Estados estrangeiros"; já a segunda "implica que o Estado possua, seja em relação às pessoas que dele façam parte ou que se encontrem em seu território, seja com relação a todos os outros agrupamentos públicos ou privados organizados dentro dele, uma autoridade suprema, no sentido de que sua vontade predomine sobre todas as vontades dessas pessoas ou grupos, não possuindo estes senão um poder inferior ao seu".[10]

A soberania, portanto, equivale a uma moeda de duas faces: uma correspondendo ao conceito de supremacia e outra à ideia de independência.[11] Melhor explicando, no plano interno, as leis e as determinações que promanam do Estado predominam sem contraste dentro de seu território, não encontrando limite em qualquer outro poder. Por esse motivo é que se diz tratar-se de um poder de decisão em última instância, cujo exercício, ademais, encontra respaldo no monopólio da coação legal.[12] Já no plano externo, soberania significa que inexiste qualquer subordinação ou dependência nas relações recíprocas entre os Estados, predominando no âmbito internacional uma convivência caracterizada pela igualdade, ao menos formalmente.

Coexistência simultânea
Hans Kelsen, de forma inovadora, assentou que, na hipótese de conflito entre uma norma interna e outra internacional, o direito das gentes tem precedência, em razão do "princípio da efetividade".[13] Em outras palavras, as ordens normativas estatais, concebidas como ordens jurídicas parciais, somente podem coexistir no espaço e no tempo graças ao direito internacional, nele encontrando o seu fundamento de validade.[14] É que o jus gentium delimita o domínio territorial dos Estados, ou seja, a esfera de validade espacial das diversas ordens jurídicas estatais, com o que torna possível a coexistência simultânea de uma pluralidade de ordens coercitivas.[15] Também circunscreve a validade destas no âmbito temporal, ao determinar, com amparo no referido princípio, o momento do nascimento e do desaparecimento dos Estados.[16]

A opção intelectual pelo primado do direito internacional sobre o interno, como se pode perceber, leva necessariamente a um abrandamento da noção tradicional de soberania. Com efeito, sob essa ótica, o Estado somente é soberano num sentido relativo, eis que não está subordinado a nenhuma ordem jurídica superior, salvo a internacional. Já na hipótese contrária, ou seja, a da prevalência da ordem interna sobre a internacional, o Estado é soberano num sentido absoluto, na medida em que não está submetido a qualquer outro poder.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, o monismo desenvolvido por Kelsen, Verdross, Lauterpach e outros acabou sendo majoritariamente adotado pelos juristas, sobretudo em razão da crescente influência das organizações internacionais na construção da nova ordem mundial, com destaque para a Organização das Nações Unidas, bem como em função do processo de globalização, que passou a exigir um esforço coletivo cada vez mais intenso para evitar ou mitigar os aspectos negativos do fenômeno.

Além disso, para os internacionalistas, de um modo geral, a defesa da soberania do Estado, tal como tradicionalmente concebida, ou seja, como um poder absoluto, sempre foi vista com suspeição.[17] Equivale a negar a própria existência do direito das gentes, constituindo-se em empecilho para a construção da civitas maxima preconizada por Kelsen,[18] prestes a materializar-se, segundo alguns, diante da progressiva integração do mundo.

E não deixam de ter razão num certo sentido, pois a tese de que os tratados firmados pelos Estados representam meros compromissos externos, sem qualquer repercussão no ordenamento jurídico nacional,[19] revogáveis a qualquer tempo, não pode mais subsistir num mundo cada vez mais interdependente, sob pena de exclusão do concerto internacional daqueles que se recusam a emprestar validade interna às normas regularmente constituídas no âmbito do direito das gentes. Não é por outra razão que tanto a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados como o Preâmbulo da Carta da ONU agasalham esse entendimento.[20]

Em contrapartida, porém, constata-se que a ideia segundo a qual o conceito de soberania teria sido superado pelas vicissitudes do mundo contemporâneo não encontra abrigo no direito internacional positivo. Com efeito, a própria Carta da ONU, em seu artigo 2°, § 1º, à semelhança do que ocorre com o estatuto da maioria das entidades internacionais, estabelece que a organização baseia-se no princípio da igualdade soberana de todos os seus membros.[21] E também no plano diplomático nada indica que, num futuro próximo, essa realidade seja alterada, pois, como observa Dalmo Dallari, "analisando-se o comportamento político dos Estados, vê-se que, em lugar de uma redução dos poderes da soberania, todos procuram ampliá-la".[22]

Força versus direito
A soberania, convém lembrar, concebida num primeiro momento em termos eminentemente políticos, como um "poder incontrastável de querer coercitivamente",[23] passou, ao cabo de sua evolução histórica, a ser compreendida como uma força disciplinada pelo direito. Em razão disso, pode ser apreciada sob um aspecto político ou sociológico e outro exclusivamente jurídico. Do ponto de vista político, constitui o poder que tem um povo ou uma nação de organizar-se em Estado, estabelecendo, de forma originária e exclusiva, o seu direito. De uma perspectiva jurídica, corresponde ao poder originário e exclusivo do Estado, enquanto pessoa moral, "de declarar e assegurar por meios próprios a positividade de seu direito e de resolver, em última instância, sobre a validade de todos os ordenamentos internos".[24]

Isso significa que, a partir do momento em que a soberania, como força social, opta por um ou outro modelo de organização política, ela passa a constituir direito do Estado, isto é, do povo ou da nação juridicamente organizados. Nesse ponto, a ligação lógica e doutrinária entre soberania e representação adquire significado crucial para a aferição da legitimidade do exercício do poder no Estado contemporâneo.[25]

Convém notar, de outra parte, que o Estado, embora constitua a instância máxima de decisão dentro de determinada circunscrição territorial, não detém um poder absoluto e ilimitado, porquanto o exerce dentro dos quadros do Rechtsstaat [26] a que se referem os autores alemães, o qual compreende um sistema de garantias dos direitos e liberdades fundamentais, bem como o respeito à justiça e à dignidade da pessoa humana. Além da observância desses valores, impõe-se ao Estado, no plano internacional, o cumprimento das normas do direito das gentes e dos princípios universais que o informam.

Mar territorial
Visto isso, convém assentar que soberania estatal é exercida basicamente sobre pessoas e coisas que se encontram em um determinado território, o qual, do ponto de vista jurídico, não se resume apenas ao solo, abrangendo também o subsolo, o espaço aéreo e uma determinada faixa de mar.

Quanto ao chamado "mar territorial", cumpre lembrar que, durante várias centúrias, valeu o brocardo terra potestas finitur ubi finitur armorum vis, significando, desde o século 17, que a soberania de um Estado, mar adentro, limitava-se à distância que um tiro de canhão poderia alcançar. [27] Tal compreensão foi desenvolvida basicamente por razões defensivas, pois não se mostrava razoável aguardar que uma força inimiga desembarcasse no litoral do Estado, para só então ser-lhe permitido combatê-la. Evidentemente, com a evolução da tecnologia bélica — sobretudo com o advento dos mísseis balísticos intercontinentais —, esse conceito deixou de representar um fundamento adequado para a fixação do espaço estatal soberano correspondente a uma determinada porção de mar.

Tal matéria tornou-se objeto de intensas discussões por parte dos internacionalistas, tendo em conta os interesses conflitantes dos vários Estados quanto à extensão do mar territorial, chegando-se a estabelecer inicialmente, por consenso, uma faixa de três milhas, mais tarde ampliada, de forma unilateral, por muitos deles, para até doze milhas.

Com o passar do tempo, os interesses econômicos passaram a superar as preocupações relativas à segurança, consideradas não apenas as riquezas provenientes da exploração da fauna marítima como também — e especialmente — do petróleo e gás, encontráveis no ambiente subaquático. Outros motivos, de ordem fiscal, sanitária e ambiental, por exemplo, também começaram a ser invocados para justificar o exercício de um controle cada vez mais amplo do mar adjacente ao litoral. Com base nesses e outros argumentos, sobretudo de natureza geopolítica, alguns Estados estabeleceram, por conta própria, o seu mar territorial em duzentas milhas, como foi o caso de muitos sul-americanos, dentre os quais o Brasil, que o fez por meio do Decreto-lei 1.098, datado de 25 de março de 1970.

Com o advento da Constituição de 1988, o Brasil abandonou a ambição de exercer a soberania absoluta sobre uma extensão de mar tão extensa, incorporando, em grande medida, os conceitos mais modernos e consensuais estabelecidos na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, assinada em Mondego Bay, no dia 10 de dezembro de 1982, muito embora ela só tivesse entrado em vigor internacionalmente aos 16 de novembro de 1994. [28]

De fato, o nosso texto constitucional foi pródigo ao disciplinar o tema. Logo no artigo 20, assenta que pertencem à União as praias marítimas, as ilhas oceânicas e as costeiras, os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva, o mar territorial e os terrenos de marinha (incisos IV, V e VI).[29]

O aprofundamento e o alcance desses conceitos, por sua vez, encontra abrigo na Lei 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que revogou expressamente o Decreto-lei 1.098/1970. Agora, segundo o novo texto normativo, o "mar territorial" brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular (artigo 1^o.). O diploma define também a denominada "zona contígua", abrangendo um intervalo que se estende das doze às vinte e quatro milhas (artigo 4^o). Contempla ainda uma “zona econômica exclusiva”, que se espraia das 12 às 200 milhas (artigo 6^o). Assinala igualmente que a "plataforma continental" encerra o leito e o subsolo das áreas submarinas, que se expandem além de seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas (artigo 11).

Cumpre assinalar que o grau ou a intensidade da soberania exercida pelo Brasil nesses locais é variável. No mar territorial mostra-se plena, exclusiva, integral, abrangendo o espaço aéreo sobrejacente, bem como o seu leito e subsolo (artigo 2^o). Nele se admite, todavia, a chamada "passagem inocente" de embarcações estrangeiras, assim considerada aquela que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança nacional, devendo, ademais, ser contínua e rápida (artigo 3^o, § 1^o). Na zona contígua, por seu lado, poderão ser tomadas medidas de fiscalização para evitar ou reprimir infrações às leis e seus regulamentos (artiogo 5^o). Já na zona econômica exclusiva, a soberania é exercida para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais vivos e não-vivos nela existentes (artigo 7^o). As autoridades têm ainda o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica, bem assim a proteção e preservação ambiental, sendo-lhes lícito construir e operar todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas (artigo 8^o). Outra regra estabelece que a realização de exercícios ou manobras militares por parte dos demais Estados dependerá do consentimento do governo brasileiro (artigo 9^o), embora se admita a liberdade de navegação e sobrevoo, bem como outros usos internacionalmente lícitos (artigo 10).

Alto mar
Sempre houve grande controvérsia entre os especialistas em direito internacional — e que remanesce até os dias de hoje — sobre a natureza jurídica de suas normas, se cogente, quer dizer, obrigatória, ou, ao revés, facultativa, considerada a soberania dos Estados. Prevalece, atualmente, o entendimento segundo o qual certos preceitos que integram o jus gentium, por seu valor ético — independentemente até da adesão a tratados — são imperativos, ou seja, constituem verdadeiro jus cogens. De acordo com Carrillo Salcedo, normas que exemplificativamente digam respeito a direitos fundamentais ou se destinem a “proteger os interesses da comunidade internacional em seu conjunto”, possuem "caráter absoluto, porquanto derivam de considerações elementares de humanidade". [30]

Por isso mesmo, a maior parte das normas que integram a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982, ostentam esse cunho impositivo, não apenas porque, como anota Amaral Júnior, nos tempos atuais, registra-se uma mudança significativa na atuação do Estado, "representada pela existência de novas relações de autoridade nascidas fora das fronteiras nacionais, por intermédio de padrões associativos multiformes com impacto sobre o comportamento de indivíduos e grupos, sujeitos, agora, à competência de organizações internacionais", [31] como também – e particularmente — porque ela constituiu um enorme avanço no sentido da harmonização dos interesses dos distintos Estados quanto a essa temática, contribuindo para uma pacificação geral.

Um dos aspectos mais notáveis da Convenção é o estabelecimento do conceito de "alto mar", que compreende "todas as partes […] não incluídas na zona econômica exclusiva, no mar territorial ou nas águas interiores […], nem nas águas arquipelágicas de um Estado arquipélago" (artigo 86). Essa área encontra-se franqueada a todos Estados, "quer costeiros quer sem litoral", nela imperando, inter alia, a liberdade de navegação, de sobrevoo, de pesca e de investigação científica (artigo 87, 1), preservada sempre a sua "utilização para fins pacíficos" (artigo 88).

Um dado relevantíssimo é que o alto mar não se acha submetido à soberania de qualquer Estado (artigo 89). [32] Borba Casella bem anota, nesse sentido, que houve, com o decurso do tempo, uma importante evolução doutrinária e legal no tocante à própria natureza jurídica desse e de outros espaços internacionais: de mera res nullius, como eram tradicionalmente considerados — "passíveis de apropriação e exploração indiscriminadas" —, passaram a ser definidos como res communis omnium, em outras palavras, bens que integram o patrimônio coletivo de todo o gênero humano. [33]

Em suma, para compreender o direto do mar é preciso entender que ele está intimamente relacionado com o conceito de soberania, desenvolvido no mundo ocidental ao longo de vários séculos. O domínio e o emprego dos espaços marítimos pelos distintos Estados encontra-se juridicamente disciplinado, seja no plano interno, seja no âmbito internacional, em cujos textos normativos são definidos o grau e a intensidade da soberania que estes podem exercer sobre os ditos espaços. Com efeito, como se verificou acima, a soberania é plena no mar territorial, relativa na zona contígua, na zona econômica exclusiva e na plataforma continental, porém nula em alto mar.

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