A Portaria nº 351/23 e suas possíveis repercussões eleitorais

As mídias digitais foram sacudidas no último dia 12 abril pela edição da Portaria do Ministério da Justiça de nº 351/23 e que, a passos largos, afastou, via ato normativo regulamentar, institutos da Lei Geral de Proteção de Dados e do Marco Civil da Internet.

Ocorre que, de acordo com a leitura da ementa, preâmbulo e artigo 1º da portaria, observa-se uma amplitude das obrigações e reprimendas incluídas em seus artigos maiores que o previsto no escopo das justificativas preambulares, na esteira dos atuais acontecimentos violentos em creches e escolas do país.

A autorização disposta no artigo 1º é genérica e alberga, em tese, toda e qualquer disseminação de conteúdos considerados pelo Ministério da Justiça como flagrantemente ilícitos. E impõe às plataformas digitais, novidades não dispostas na legislação correlata, como a análise dos riscos sistêmicos pela disseminação de suposto conteúdo irregular.

O artigo 4º, §1º, do normativo, reforça esse entendimento ao fechar seu texto com a expressão "em especial", referindo-se ao escopo inicial que seria o ataque às escolas e às manifestações prévias no mundo digital. Deste modo, o artigo 4º torna indistintos os deveres criados pela norma administrativa, tais como a política permanentes de análise de riscos sistêmicos e a proatividade das plataformas digitais em combater a propagação de tais conteúdos considerados graves e irregulares.

Observando o viés abstrato da Portaria nº 351/2023, bem como o combate ainda hodierno à desinformação no processo eleitoral, manifesto o questionamento que intitula o este artigo: poderíamos estender os efeitos da atual portaria na seara das questões relacionadas aos processos eleitorais, bem como às plataformas digitais envolvidas no citado processo?

A resposta a tal questionamento é positiva. Explico.

A Resolução TSE nº 23.610/2019 demarca as regras jurídicas específicas ao pleito eleitoral de 2022 e, para os operadores do Direito, serve como baliza para a hermenêutica das normas infralegais. Para efeito de comparação, vamos nos ater aos ditames voltados às plataformas digitais na propaganda eleitoral em contraponto à norma exarada recentemente pelo Ministério da Justiça, haja vista tais institutos serem tratados pela resolução específica.

Em seu artigo 38, a resolução, fundamentada no Marco Civil da Internet, prevê ordem judicial específica determinando a remoção do conteúdo considerado ilícito, leia-se, em um período padrão de 24 horas, intitulado como o mínimo da razoabilidade, só podendo ser diminuído em casos devidamente fundamentados de violação das regras de propaganda eleitoral.

Do mesmo modo, a responsabilidade dos provedores de aplicação, em relação ao tratamento algorítmico do conteúdo, direcionamento das preferências orgânicas e demais sistemáticas internas de análise editorial, passam ao largo de limitações estatais, encontrando, mais uma vez, guarida no sistema de direitos e deveres da Lei nº 12.965/14, como enfatiza Diogo Rais (p. 87, 2022):

"Nesse contexto, ainda que se deva atentar para as particularidades do processo eleitoral, o papel dos provedores nessa esfera deve estar em consonância com as obrigações que lhes são impostas pelo Marco Civil da Internet."

O artigo 32, sintetiza o espírito da Resolução n.º 23.610/2019, in verbis:

"Artigo 32. Aplicam-se ao provedor de aplicação de internet em que divulgada a propaganda eleitoral de candidato, de partido político ou de coligação as penalidades previstas nesta Resolução se, no prazo determinado pela Justiça Eleitoral, contado a partir da notificação de decisão judicial específica sobre a existência de propaganda irregular, não tomar providências para a cessação dessa divulgação (Lei nº 9.504/1997, artigo 57-F, caput , c.c. a Lei nº 12.965/2014, artigo 19).
Parágrafo único. O provedor de aplicação de internet só será considerado responsável pela divulgação da propaganda se a publicação do material for comprovadamente de seu prévio conhecimento (Lei nº 9.504/1997, artigo 57-F, parágrafo único)."

De outra banda, a Portaria nº 351/2023, aplicada ao processo eleitoral, extravasaria o âmbito de uma norma executiva para interpor, de fato, novos regramentos que, inclusive, se sobrepõem à Lei Geral de Proteção de Dados e o Marco Civil da Internet, como a atuação proativa das plataformas no sentido de coibir o trânsito de informações consideradas danosas, o que é diametralmente oposto à regra eleitoral, em que os provedores de aplicação caracterizam-se pela inércia editorial acerca dos conteúdos de terceiros.

O texto da resolução de propaganda eleitoral possui diversos instrumentos de proteção às plataformas digitais que só podem ser acionadas após o descumprimento de ordem judicial e do transcurso do prazo estipulado, sem o devido cumprimento. O resto é eximido pela regra eleitoral atual, chegando ao extremo da proteção conferida aos grupos fechados de comunicadores, conforme prevê o artigo 33, §3º, da Resolução nº 23.610/2019:

"§2º As mensagens eletrônicas e as mensagens instantâneas enviadas consensualmente por pessoa natural, de forma privada ou em grupos restritos de participantes, não se submetem ao caput deste artigo e às normas sobre propaganda eleitoral previstas nesta Resolução (Lei nº 9.504/1997, artigo 57-J)."

Nessa senda, fica evidente que o escopo do TSE (Tribunal Superior Eleitoral), quando da elaboração das regras de propaganda eleitoral na internet, nas eleições de 2022, baseou-se no Marco Civil da Internet, legislação específica para a temática e que, até o momento, servia de farol aos debates acerca dos direitos e deveres dos usuários e aplicações da internet.

Para justificar a premissa de que, a propaganda eleitoral será afetada pelos atuais movimentos a favor de uma maior regulação, devemos levar em consideração, neste emaranhado de legislações aplicáveis os recentes movimentos relacionados ao Projeto de Lei nº 2630/2020, chamado de Lei das Fake News, que tramita na Câmara e, diante da manifestação do TSE, poderá impactar nas regras aplicáveis às eleições municipais de 2024.

Isso, porque, entre as sugestões entregues pelo TSE, no último dia 25 de abril, estão diversos dispositivos derrogatórios do Marco Civil da internet, como a responsabilização por conteúdos impulsionados e por manter contas consideradas inautênticas em seu perfil de usuários.

A regra anterior era a inércia dos provedores, que apenas respondiam às demandas em processos judiciais. Agora, com iniciativas como a Portaria nº 351/2023 e o PL n.º 2630/2020, essas mesmas empresas de tecnologia deverão protagonizar a vigilância sobre o conteúdo gerado por terceiros e efetivar políticas de proteção, modificando, em síntese, a base de seu ganho que é a monetização de conteúdos impulsionados por seus algoritmos.

Corroborando o viés regulatório em relação às plataformas digitais, o ministro Alexandre de Moraes, nos autos do Inquérito STF nº 4.781, determinou a retirada, pelas citadas empresas, de ataques ao projeto de Lei das Fake News, bem como determinou a ouvida dos executivos das maiores empresas de mídias digitais. Tal decisão, na esteira dos acontecimentos ligados ao uso indiscriminados dos algoritmos e impulsionadores pagos de conteúdo, fortalece a visão de que, o Poder Judiciário, tratará a próxima resolução acerca da propaganda eleitoral como marco regulatório de uso das redes sociais e aplicativos de comunicação criptografados no processo eleitoral.

O futuro da propaganda eleitoral na internet é dinâmico, bem por isso o Congresso já autorizou o TSE realizar as atualizações necessárias, ex vi do artigo 57-J, da Lei das Eleições, que poderá, em conjunto com as novas legislações, servirem de arcabouço legal de uma nova regulamentação visando às eleições de 2024 e sua repercussão nas redes sociais. Resta-nos saber o quanto o debate em vigor, relativo aos excessos e ilícitos propalados em redes digitais, será decisivo na formatação da resolução de propaganda eleitoral para 2024 e o quanto as plataformas digitais serão chamadas à compor suas razões de defesa.

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Referências:
Brasil, Projeto de Lei nº 2360/20. Institui a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2256735. Acesso em 02/05/2023.-

Brasil. Ministério da Justiça. Portaria nº 351/2023. Disponível em: https://dspace.mj.gov.br/handle/1/9648. Acesso em 30/04/2023.

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=506578&ori=1. Acesso em 05/05/2023.

Brasil. Tribunal Superior Eleitoral. Resolução nº 23.610/2019. Disponível em: https://www.tse.jus.br/legislacao/compilada/res/2019/resolucao-no-23-610-de-18-de-dezembro-de-2019. Acesso em 01/05/2023.

Rais, Diogo. Direito Eleitoral Digital. 2ª Ed. São Paulo. RT, 2022, p. 87.