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O árbitro e o seu dever institucional de julgar com independência

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O vertiginoso aumento do número de arbitragens no Brasil tem gerado uma multiplicação de processos judiciais, em particular, de ações anulatórias de sentenças arbitrais.

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Esse notório fenômeno decorre de diversificadas situações relacionadas a questões substanciais, intrínsecas ao ato decisório, bem como a questões subjetivas atinentes à pessoa ou à atuação dos árbitros.

No âmbito do judiciário paulista, revela-se muito interessante acompanhar as decisões colegiadas proferidas, em particular, pelas Câmaras Reservadas de Direito Empresarial.

Lembro, apenas como exemplo, que no curso do ano passado muito se discutiu sobre a exceção constante do artigo 189, inciso IV, do Código de Processo Civil, cuja incidência foi afastada pelo Tribunal de Justiça bandeirante, para dar a devida publicidade aos processos relacionados à arbitragem, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Igualmente, também mereceu destaque, no foro paulista, a questão do financiamento da arbitragem por terceiro, implicativo da necessidade de revelação pela parte financiada de quem é o financiador. A razão deste duty of disclosure em tal situação decorre da própria estrutura da arbitragem, em que os árbitros em regra são indicados pelas partes. Assim, para evitar eventual conflito de interesses que possa comprometer a independência e a imparcialidade dos árbitros, delineia-se imperioso que o tribunal arbitral tome conhecimento da identidade do terceiro que se dispôs a suportar os custos do processo arbitral.

Já sob diferente enfoque, em recentíssimo julgamento, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, por ocasião do julgamento da Apelação nº 1094661-81.2019.8.26.0100, da relatoria do ilustre desembargador Cesar Ciampolini, foi instada a se debruçar sobre questão inusitada.

Em breve síntese, extraída do relatório do respectivo acórdão, foi instaurado um processo arbitral que ensejou a formação de um painel arbitral composto por três árbitros. No curso do procedimento, o tribunal proferiu uma sentença parcial por maioria, ficando vencido um dos coárbitros. Na sequência, realizada a perícia para a apuração do quantum debeatur, os dois árbitros, que haviam reconhecido o nexo de causalidade e imposto condenação à parte requerida, divergiram quanto à extensão da indenização, sendo que o terceiro árbitro simplesmente declarou que, como antes entendera que não restou comprovada a culpa da requerida, não devia votar quanto ao montante da indenização.

Pois bem, diante desse cenário, de resto, bem incomum, com a divergência existente entre os dois outros árbitros, o presidente do painel valeu-se da prerrogativa da parte final do artigo 24, parágrafo 1º, da Lei Arbitragem, pelo qual deve prevalecer a integralidade de seu voto (voto de minerva ou de qualidade), "se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral". E, assim, não tendo chegado a um consenso, quanto ao valor da indenização, acabou vingando o entendimento externado pelo presidente do tribunal arbitral.

Encerrado o processo arbitral, a parte que se sentiu prejudicada com o resultado, no prazo estabelecido no artigo 33, parágrafo 1º, da Lei nº 9.307/96, aforou ação anulatória da sentença arbitral, com fundamento na aplicação equivocada do supra aludido artigo 24, uma vez que, a rigor, um dos árbitros deixou de votar, sendo que, em tudo equiparado ao juiz togado e, portando, dotado de jurisdição, tal omissão, na verdade, configurou um non liquet. Alegou então o requerente violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e, ainda, ofensa aos limites da convenção arbitral e à coisa julgada sobre a sentença arbitral parcial.

A sentença de primeiro grau, proferida pelo juízo de Direito da 2ª Vara Empresarial e de Conflitos de Arbitragem, reconheceu a improcedência do pedido, visto que ausente qualquer das hipóteses taxativamente previstas nos artigos 21, parágrafo 2º, e 32 da Lei de Arbitragem.

Submetida a questão, por força da apelação interposta, à apreciação da já mencionada 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, após regular processamento, sobreveio o indigitado julgamento, que, por unanimidade, proveu o recurso para o fim de anular a sentença arbitral pela abstenção de voto de um dos coárbitros.

Por se tratar de situação fora do comum e até pelo interesse que naturalmente desperta, em especial, aos arbitralistas, entendo oportuno reproduzir, em resumo, os principais fundamentos que alicerçam o lúcido e consistente voto da lavra do desembargador Cesar Ciampolini.

Após dirimir questões de natureza formal, passando a enfrentar o mérito do recurso, o acórdão assevera de logo que, no caso concreto, não se faz cabível a aplicação do parágrafo 1º do artigo 24 da Lei de Arbitragem, porque:

"A abstenção de voto de coárbitro configura non liquet, vulnerando o princípio constitucional do acesso à Justiça (inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal)…

O coárbitro, ao invés de votar sobre a questão submetida a julgamento – isto é, a liquidação do quantum devido aos apelantes, limitou-se a fazer referência a entendimento adotado em momento anterior, e já superado, isto é, o da prolatação da sentença arbitral parcial.

Absteve-se de julgar, o que é, repita-se, absolutamente vedado pelo ordenamento constitucional. A garantia de acesso à Justiça pressupõe que, em julgamento colegiado, todos os julgadores pronunciem-se sobre o mérito da causa…

Quando o dispositivo da Carta Magna se refere à inafastabilidade do Poder Judiciário, é certo que remete também aos julgamentos arbitrais. O tribunal arbitral tem, com efeito, o dever de prestar tutela jurisdicional no caso que lhe é dado a solver…

O que se afirma, aqui, é que na jurisdição estatal — ministrada com observância do Código de Processo Civil há hipóteses semelhantes, e todas elas evidenciam o dever dos juízes de prestar aos jurisdicionados completa tutela jurisdicional, corolário do direito de acesso à Justiça.

E, embora o diploma processual não seja supletivo à Lei de Arbitragem, certo é que os árbitros, frente a lacunas, hão de estar atentos às soluções edificadas pelo legislador, mormente quando em causa questões constitucionais, como aqui sucede.

De todo o modo, enfim, dado o pernicioso sigilo que se impõe quase sempre às arbitragens, há impedimento prático para a busca de precedentes arbitrais, com os quais possa confirmar, ou confrontar, a solução de casos como o presente. Isto mais ainda justifica o recurso à analogia sob o norte da principiologia da Constituição Federal com situações vivenciadas no processo civil, perante a Justiça do Estado".

Tenha-se presente que, de fato, segundo dispõe o artigo 939 do Código de Processo Civil: "Se a preliminar for rejeitada ou se a apreciação do mérito for com ela compatível, seguir-se-ão a discussão e o julgamento da matéria principal, sobre a qual deverão se pronunciar os juízes vencidos na preliminar".

E foi exatamente este lógico raciocínio que embasou a construção do referido voto condutor do julgamento ora comentado.

Importa ainda frisar que o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Arbitragem, dispõe que a parte que se sentiu prejudicada, tem a faculdade de ir a juízo para pleitear a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos formulados no processo arbitral. Ora, isso significa que o árbitro, tal como o juiz togado, tem o dever de prestar tutela jurisdicional integral e efetiva.

Diante de todos esses argumentos, atinentes à omissão do voto de um dos árbitros, a referida turma julgadora, ao prover o recurso de apelação, determinou a anulação da sentença arbitral da fase de liquidação, para o fim de ser reaberta a respectiva votação, na qual os três árbitros deverão emitir julgamento. Todavia, caso se repita a omissão, outro árbitro deverá ser convocado para complementar a sentença arbitral de apuração do valor indenizatório devido.