Opinião

Punimos porque ainda não conseguimos pensar em nada melhor

Autor

  • Matheus Bazzi

    é advogado criminalista e professor de Direito Penal da Universidade de Cuiabá (Unic) mestrando pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) especialista em Advocacia Criminal pela Escola Superior de Advocacia da OAB-MG (ESA/MG) e ex-membro regular do Grupo de Pesquisa sobre o Grande Encarceramento da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT).

19 de julho de 2023, 17h17

O Direito Penal é a forma de ingerência mais invasiva que o Estado tem à disposição, porque, após a condenação, surge a possibilidade de se aplicar e executar uma pena criminal, limitadora, por excelência, do direito fundamental à liberdade de locomoção. Então, a difícil tarefa do profissional do Direito é justificar, com o intuito de legitimar, a privação da liberdade através da pena.

Cumpre ressaltar, nesse caminho, que a principal forma de manifestação do direito é a coerção, sob a máxima de que "não há direito sem sanção", e a pena não é nada senão uma previsão legal que autoriza, dentro de certos limites, o Estado a coagir [1]. Esse é o ponto que distingue o direito de outras formas de controle social.

Tradicionalmente, são trabalhadas dois grandes grupos de teorias na cadeira de penologia [2], sendo elas as absolutas e as relativas, com o intento de se buscar a racionalidade da punição. Para o primeiro grupo, a pena seria produto de uma retribuição ao mal causado pelo injusto, enquanto o segundo vincula a punição a uma função exógena: a prevenção (geral ou especial).

As teorias que procuram justificar a pena criminal visam, em último plano, causar uma conformação social através da racionalização reduzida em forma de conceito jurídico. É dizer: uma das tendências de explicação da pena criminal é produzir, politicamente, a aceitação da sua existência, sob a máxima de que os seres humanos não são irracionais e sabem o que estão fazendo. Nesse sentido, a pena emana(ria) uma certa finalidade racional e teria uma função legitimamente definida.

Desse modo, as ações ou omissões que agridem bens jurídicos de terceiros são reprimidas pelo Poder e explicadas pelos estudiosos do direito, de modo que toda a orientação sobre a qualidade ou a quantidade de pena, no processo de incriminação, é pretensamente justificada a partir da adoção de uma matriz teórica. Daí a relevância de se investigar o pensamento condutor de um sistema criminal.

Há, ainda, que se considerar a relação umbilical entre Estado e pena, na medida em que o uso da força pelo sequestro de tempo é elemento essencial para a soberania estatal. Portanto, "se fosse possível constatar o grau de civilidade de determinada comunidade, tarefa […] impossível empiricamente e inconcebível cientificamente, pensamos que um dos principais critérios utilizados seria a avaliação do sistema penal em sentido amplo" [3].

No início deste ensaio opinativo, foram apresentadas as teorias que procuram justificar a aplicação da pena, isto é, em explicar a tomada de certo tempo da liberdade do cidadão por conta da violação de um dever jurídico de abstenção de ação ou de agir mandamental. Porém, o que verdadeiramente interessa ao debate não é o especial contorno das ilusões operadas pelo discurso oficial, mas a ampliação do campo de discussão, avaliando-se a consequência empírica da pena para, então, voltar os olhos à sua legitimação jurídica.

Isso porque é muito fácil responder à questão proposta no título a partir das teorias que já são, há muito, difundidas pela literatura criminal. Difícil é, ao revés, negar o discurso para, efetivamente, buscar suas causas e consequências no campo da empiria. Aliás, esse dever, possivelmente, foge ao Direito e se aproxima da Criminologia.

Entretanto, para se compreender o tema a partir, tão só, do Direito, é necessário realizar uma leitura sistêmica e crítica da Constituição Federal, do Código Penal e da Lei de Execução Penal. Ou seja, embora o nosso sistema preveja a (res)socialização (artigo 1º, LEP), a retribuição e a prevenção (artigo 59, CP), precisamos conceber o Código Penal e a LEP como o que elas são: legislações infraconstitucionais e anteriores à CF/88, eis que o CP é de 1940, cuja parte geral foi reformada em 1984, e a LEP é de 1984.

Nesse sentido, a investigação parte para outro caminho, qual seja, a nossa Constituição atribuiu algum sentido jurídico à pena? Essa resposta não pode ser outra, exceto o não. Isso porque não é possível encontrar nenhuma identificação de sentido à pena em nossa legislação, há apenas uma vedação de excessos [4].

Será, então, que essa omissão do constituinte foi proposital ou por acaso? Por qual razão a nossa Constituição Federal não atribuiu um sentido à pena, uma função? Ainda, as funções dadas à pena pela legislação infraconstitucional anterior à Carta Magna foram por ela recepcionadas?

Suprindo essa lacuna, a teoria agnóstica da pena de Zaffaroni  aquela que não atribui ou nega as funções da pena  encontra espaço na penologia brasileira, na medida em que, ao invés de atribuir função à pena, o texto constitucional optou por limitá-la.

Pode-se concluir, finalmente, que Tobias Barreto tinha razão ao enunciar que a pena não é problema do Direito, mas da política. A pena não é, com efeito, um conceito jurídico. A pena é um conceito de guerra e de demonstração de força irracional, não há como racionalizar a pena.

A partir desse paradigma, a punição está a serviço de quem? É essa investigação que devemos fazer, mas ela só se torna possível a partir do levantamento do véu da visão tradicionalista — e de mera repetição sem reflexão  das teorias da pena. Portanto, punimos porque ainda não conseguimos pensar em nada melhor e a punição não deve ser ampliada, mas controlada, limitada. O sentido da legalidade no Direito Penal, nesse caminho, é o de contenção de danos, que, embora insuficiente, é tudo o que temos.

 


[1] CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. 2020, p. 59.

[2] Essa expressão é adotada pelo professor doutor Salo de Carvalho no livro Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro.

[3] CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2001, p. 1.

[4] Artigo 5º […]

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

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    é advogado criminalista e professor de Direito Penal da Universidade de Cuiabá (Unic), mestrando pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisnos), especialista em Advocacia Criminal pela Escola Superior de Advocacia da OABMG (ESA/MG) e ex-membro regular do Grupo de Pesquisa sobre o Grande Encarceramento da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT).

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