A recente Súmula nº 655 do STJ e a chancela jurisprudencial à violação aos direitos

"Envelhecer é uma arte", reverberava o samba de Adoniran Barbosa, ainda em 1976, prestando homenagem ao homem experiente, que já enfrentou muitas vicissitudes na vida. Infelizmente, não foi esse mesmo prestígio que inspirou o legislador do Código Civil de 2002, ao estabelecer, no artigo 1.641, inciso II, o regime patrimonial obrigatório aos cônjuges sexagenários.

Há na codificação um evidente ranço patrimonialista, herdado do regime oitocentista, de cunho individualista, marcado pelo liberalismo clássico, que se pautava muito mais na propriedade (ter), do que na dignidade (ser).

É bem verdade que a legislação civil evoluiu — e muito — na constitucionalização do direito privado. Inaugurar o Código com um capítulo destinado ao trato dos Direitos da Personalidade (que sequer eram regulamentados no Código de 1916) é prova disto.

Mas, em alguns aspectos, o conservadorismo ainda presente no Congresso Nacional ditou as regras do jogo, e, no que diz respeito ao tema proposto, o interesse patrimonial dos herdeiros prevaleceu em detrimento do interesse pessoal do indivíduo.

Afinal, senescência não é sinônimo de incapacidade. Nunca foi. Mesmo antes das alterações promovidas pela Lei nº 13.146/2015, o idoso nunca constou dos róis dos absolutamente ou relativamente incapazes previstos nos artigos 3º e 4º, respectivamente, do Código Civil. Nem poderia.

Pois bem. O fato é que, apesar de duvidosa constitucionalidade, a norma permanece válida, e muito viva no entendimento pretoriano. Tanto é assim que, sedimentando o entendimento da Corte, o Superior Tribunal de Justiça recentemente editou o enunciado 655 da súmula, estendendo as regras do regime legal aos casos de união estável contraída por septuagenário. Assim verbaliza o enunciado:

"Aplica-se à união estável contraída por septuagenário o regime da separação obrigatória de bens, comunicando-se os adquiridos na constância, quando comprovado o esforço comum".

O entendimento, ainda que dominante, encontrava pontuais resistências, sob o argumento de que a imposição do regime obrigatório é norma restritiva de direitos, e como regra fundamental da hermenêutica jurídica, não comportaria interpretação extensiva para alcançar hipóteses além da previsão normativa, reservada ao matrimônio.

Não obstante, prevalecia, com absoluta tranqüilidade, que "devem ser estendidas, aos companheiros, as mesmas limitações previstas para o casamento, no caso de um dos conviventes já contar com mais de sessenta anos à época do início do relacionamento, tendo em vista a impossibilidade de se prestigiar a união estável em detrimento do casamento" (REsp 1.369.860/PR, 3ª Turma, DJe 04/09/2014). No mesmo sentido, confiram-se: REsp 1.403.419/MG, 3ª Turma, DJe 14/11/2014; REsp 1.383.624/MG, 3ª Turma, DJe 12/06/2015; EREsp 1.171.820/PR, 2ª Seção, DJe 21/09/2015 e REsp 1.689.152/SC, 4ª Turma, DJe 22/11/2017.

O enunciado, ainda, abarca o entendimento consolidado, há muito tempo, e concretizado na Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal, datada de 1964, quando a Corte Suprema, antes da criação do Superior Tribunal de Justiça, era responsável pela uniformização do direito infraconstitucional, e que assim estabelece:

"No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento".

Dois aspectos devem ser sublinhados com relação ao entendimento ora consolidado.

Em primeiro, a exigência expressa de comprovação do esforço comum para divisão dos aquestos — os bens adquiridos onerosamente na constância do relacionamento.

Na evolução interpretativa da Súmula 377 do STF, o Superior Tribunal de Justiça nem sempre adotou essa linha, já tendo afirmado, em julgados passados, que, no caso do matrimônio, o esforço comum seria presumido.

Somente no ano de 2018, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.623.858/MG, a 2ª Seção do STJ, uniformizou a divergência entre seus órgãos fracionários, destacando que a moderna compreensão do enunciado sumular do Supremo conduz à exigência de comprovação do esforço comum para comunicação do patrimônio adquirido na constância do casamento ou da união estável, quando regidos pelo regime da separação obrigatória. Confira-se:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. CASAMENTO CONTRAÍDO SOB CAUSA SUSPENSIVA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (CC/1916, ARTIGO 258, II; CC/2002, ARTIGO 1.641, II). PARTILHA. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. PRESSUPOSTO DA PRETENSÃO. MODERNA COMPREENSÃO DA SÚMULA 377/STF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS".

1) Nos moldes do artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002, ao casamento contraído sob causa suspensiva, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens.

2) No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição.

3) Releitura da antiga Súmula 377/STF (No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento), editada com o intuito de interpretar o artigo 259 do CC/1916, ainda na época em que cabia à Suprema Corte decidir em última instância acerca da interpretação da legislação federal, mister que hoje cabe ao Superior Tribunal de Justiça.

4) Embargos de divergência conhecidos e providos, para dar provimento ao recurso especial.

(EREsp nº 1.623.858/MG, relator ministro Lázaro Guimarães (desembargador convocado do TRF 5ª Região), 2ª Seção, julgado em 23/5/2018, DJe de 30/5/2018.)

O esforço comum, todavia, não precisa ser necessariamente financeiro, sendo perfeitamente factível que a contribuição do meeiro se desenvolva de outras formas, como, à guisa de ilustração, ficando responsável pela manutenção do lar conjugal [1].

O segundo aspecto que merece nossa acurada atenção no que diz respeito ao novel enunciado, é sobre a possibilidade de afastamento da comunicação dos aquestos se assim estabelecido em contrato de convivência escrito.

Neste particular, em decisão de 2022, a 4º Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgado de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, entendeu legítimo o afastamento da incidência dos efeitos da Súmula nº 377 do STF por meio de pacto antenupcial. O julgado restou assim ementado:

"RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL SOB O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. COMPANHEIRO MAIOR DE 70 ANOS NA OCASIÃO EM QUE FIRMOU ESCRITURA PÚBLICA. PACTO ANTENUPCIAL AFASTANDO A INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 377 DO STF, IMPEDINDO A COMUNHÃO DOS AQUESTOS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA CONVIVÊNCIA. POSSIBILIDADE. MEAÇÃO DE BENS DA COMPANHEIRA. INOCORRÊNCIA. SUCESSÃO DE BENS. COMPANHEIRA NA CONDIÇÃO DE HERDEIRA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REMOÇÃO DELA DA INVENTARIANÇA".

1) O pacto antenupcial e o contrato de convivência definem as regras econômicas que irão reger o patrimônio daquela unidade familiar, formando o estatuto patrimonial — regime de bens — do casamento ou da união estável, cuja regência se iniciará, sucessivamente, na data da celebração do matrimônio ou no momento da demonstração empírica do preenchimento dos requisitos da união estável (CC, artigo 1.723).

2) O Código Civil, em exceção à autonomia privada, também restringe a liberdade de escolha do regime patrimonial aos nubentes em certas circunstâncias, reputadas pelo legislador como essenciais à proteção de determinadas pessoas ou situações e que foram dispostas no artigo 1.641 do Código Civil, como sói ser o regime da separação obrigatória da pessoa maior de setenta antos (inciso II).

3) "A ratio legis foi a de proteger o idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por interesse estritamente econômico, evitando que este seja o principal fator a mover o consorte para o enlace" (REsp 1689152/SC, relator ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 22/11/2017).

4) Firmou o STJ o entendimento de que, "por força do artigo 258, § único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao artigo 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação obrigatória de bens. Por esse motivo, às uniões estáveis é aplicável a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de separação obrigatória, sendo o homem maior de sessenta anos ou mulher maior de cinquenta" (REsp 646.259/RS, relator ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 24/08/2010).

5) A Segunda Seção do STJ, em releitura da antiga Súmula nº 377/STF, decidiu que, "no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição" EREsp 1.623.858/MG, relator ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª região), Segunda Seção, julgado em 23/05/2018, DJe 30/05/2018), ratificando anterior entendimento da Seção com relação à união estável (EREsp 1171820/PR, relator ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 21/09/2015).

6) No casamento ou na união estável regidos pelo regime da separação obrigatória de bens, é possível que os nubentes/companheiros, em exercício da autonomia privada, estipulando o que melhor lhes aprouver em relação aos bens futuros, pactuem cláusula mais protetiva ao regime legal, com o afastamento da Súmula nº 377 do STF, impedindo a comunhão dos aquestos.

7) A mens legis do artigo 1.641, II, do Código Civil é justamente conferir proteção ao patrimônio do idoso que está casando-se e aos interesses de sua prole, impedindo a comunicação dos aquestos. Por uma interpretação teleológica da norma, é possível que o pacto antenupcial venha a estabelecer cláusula ainda mais protetiva aos bens do nubente septuagenário, preservando o espírito do Código Civil de impedir a comunhão dos bens do ancião. O que não se mostra possível é a vulneração dos ditames do regime restritivo e protetivo, seja afastando a incidência do regime da separação obrigatória, seja adotando pacto que o torne regime mais ampliativo e comunitário em relação aos bens.

8) Na hipótese, o de cujus e a sua companheira celebraram escritura pública de união estável quando o primeiro contava com 77 anos de idade — com observância, portanto, do regime da separação obrigatória de bens —, oportunidade em que as partes, de livre e espontânea vontade, realizaram pacto antenupcial estipulando termos ainda mais protetivos ao enlace, demonstrando o claro intento de não terem os seus bens comunicados, com o afastamento da incidência da Súmula nº 377 do STF. Portanto, não há falar em meação de bens nem em sucessão da companheira (CC, artigo 1.829, I).

9) Recurso especial da filha do de cujus a que se dá provimento.

Recurso da ex-companheira desprovido.

(REsp nº 1.922.347/PR, relator ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 1/2/2022).

Assim, evidentemente, a nova súmula não altera o entendimento jurisprudencial acima, que considera legítima a possibilidade dos consortes – por meio de pacto antenupcial (CC, artigo 1.653) — ou companheiros – por meio de contrato escrito (CC, artigo 1.725) — septuagenários, ampliarem a proteção conferida pelo legislador, afastando, expressamente, a comunicabilidade dos aquestos impostas pela Súmula 377 do STF.

A propósito, neste particular, nenhuma novidade, já que aos septuagenários não é vedado, no exercício da autonomia da vontade, estabelecerem, por exemplo, o regime patrimonial de separação convencional de bens, na forma dos artigos 1.639 e 1.687, ambos do Código Civil.

Passada em revista o histórico jurisprudencial que antecedeu a edição da Súmula, é preciso continuar refletindo sobre a conveniência do dirigismo estatal na autonomia da vontade da pessoa idosa, impondo-lhe o estatuto patrimonial da separação obrigatória de bens, mitigando-lhe o exercício da autonomia da vontade.

Segundo o STJ, "…a ratio legis foi a de proteger o idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por interesse estritamente econômico, evitando que este seja o principal fator a mover o consorte para o enlace" (REsp 1689152/SC, relator ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 22/11/2017).

Mas será que o septuagenário, invariavelmente, não tem lucidez e autonomia suficiente para fazer tal escolha? É legítimo que, comprovada eventual situação de incapacidade, a autonomia da vontade seja mitigada. Mas, é razoável que tal seja a regra, e não uma exceção?

Em uma sociedade onde se aprova a "PEC da bengala" (EC 88/2015), aumentando para 75 anos a idade para aposentadoria compulsória dos Ministros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União (ADCT, artigo 100 [2]), soa desarmônico que o indivíduo considerado apto para conduzir os assuntos jurídicos mais relevantes do País não tenha liberdade e autonomia para optar pelo regime patrimonial do próprio relacionamento.

Uma leitura constitucionalizada do Direito Civil, em especial à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da solidariedade social, lança dúvidas sobre a compatibilidade jurídica de tal restrição.

Nesta linha de intelecção, o artigo 2º do Estatuto do Idoso — Lei nº 10.741/2003 — com redação dada pela Lei nº 14.423/2022, reforça os direitos fundamentais da pessoa idosa, garantindo a preservação de sua liberdade e dignidade [3].

É possível falar em liberdade em um sistema jurídico que tolhe a possibilidade de escolha com relação ao estatuto patrimonial do cônjuge ou companheiro idoso, pelo simples requisito objetivo da idade?

É a indagação que deixo em aberto para reflexão, debate e amadurecimento entre os operadores do Direito.