O colapso da FTX e o regime falimentar aplicável às exchanges

Desde 2016, com a valorização brusca do bitcoin, os criptoativos, entre altos e baixos, vêm ganhando um papel cada vez mais relevante no mercado global. Mas não é só. Há muito, a espécie deixou de ser compreendida como mero instrumento de nicho cyberpunk e se tornou parte relevante da vida financeira da sociedade civil. Atualmente, o Brasil está entre os cinco países com maior número de investidores em criptoativos, atrás somente da Índia, EUA, Rússia e Nigéria.

Recentemente, em novembro de 2022, diversos agentes econômicos foram surpreendidos pelo protocolo de pedido de falência, perante a Justiça estadunidense, formulada pela FTX, exchange que chegou a ser a segunda maior corretora de ativos virtuais do mercado global.

A fim facilitar a compreensão do leitor acerca da sequência de eventos que culminaram no pedido de falência da FTX, elaboramos a linha do tempo abaixo, em formato de quadro.

As notícias mais atuais sobre o caso FTX dão conta de que (1) a perda de fundos de clientes chegou a US$ 8 bilhões e (2) depois de ter sido preso em Bahamas, Sam Bankman-Fried, fundador e ex-CEO da FTX, foi extraditado para os EUA, para responder a acusações de fraude, lavagem de dinheiro e violação ao regramento eleitoral estadunidense quanto a financiamento de campanhas.

Casos semelhantes ao da FTX também chamaram atenção quanto à importância de regimes falimentares específicos para o mercado de criptoeconomia. Em 16 de fevereiro 2019, a QuadrigaCX, a maior exchange do Canadá na época, divulgou nota sobre o início de seu processo de falência, após a suposta morte de seu CEO, o que representou o desaparecimento de aproximadamente US$ 200 milhões. O caso QuadrigaCX, amplamente divulgado no documentário Netflix Não confie em ninguém: a caça ao rei da criptomoeda, recebeu novos contornos quando, em 19 de dezembro de 2022, cinco wallets vinculadas à exchange movimentaram 104 bitcoins (US$ 1,7 milhão).

Em meio à instabilidade no mercado de criptoativos causada pelo caso FTX, o PL nº 4.401/2021, conhecido como "Marco Legal dos Criptoativos", ganhou força e foi aprovado no dia 29.11.2022, em regime de urgência, pela Câmara dos Deputados, tornando-se, após sanção presidencial, a Lei nº 14.478/2022.

Apesar de sua indiscutível importância para o ambiente de negócios brasileiro, a Lei nº 14.478/2022, naturalmente, deixou alguns pontos relevantes em aberto. Um exemplo disso salta aos olhos se analisarmos o cenário peculiar da falência da FTX, o qual aponta à necessidade de regras específicas sobre o regime falimentar aplicável às prestadoras de serviços de ativos virtuais. Isso ganha ainda mais relevância se levarmos em conta a complexidade dos procedimentos envolvendo a custódia de chaves privadas.

É interessante notar que o tema de falências já foi abordado em projetos de lei sobre o setor da criptoeconomia. No âmbito do PL nº 3.949/2019, estabelecia-se que competiria ao Banco Central do Brasil “intervir nas exchanges e decretar sua liquidação extrajudicial na forma e condições previstas na legislação especial aplicável às instituições financeiras”. O PL nº 4.207/2020, por sua vez, previa que os ativos virtuais detidos por conta e ordem de terceiros deveriam "ser restituídos na hipótese de decretação de falência, na forma prevista no art. 85, da Lei nº 11.101, de 09 fevereiro de 2005". Ambos os projetos de lei foram considerados prejudicados, diante da aprovação da Lei nº 14.478/2022.

Passados esses pontos e, principalmente, considerando os cenários presente e futuro da regulação brasileira de criptoativos, questiona-se: qual regime falimentar deve ser aplicado às prestadoras de serviços de ativos virtuais?

Em primeiro lugar, é importante pontuar que, mesmo em face da pendência de regulação da atividade no Brasil, já é possível aplicar às sociedades prestadoras de serviços de ativos virtuais a norma falimentar de cunho geral, qual seja a Lei nº 11.101/05, principalmente no que toca aos arts. 94 e seguintes.

É verdade, no entanto, que as atividades envolvendo criptoativos, por suas peculiaridades, necessitam de normatização mais específica, tendo-se em vista, inclusive, a forte intersecção delas com o mercado financeiro. Por conta disso e da muito provável competência do Bacen para regular e supervisonar as prestadoras de serviços de ativos virtuais, é possível que essas sociedades sejam, para fins do conjunto normativo emitido pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central, instituições financeiras[1] ou instituições de pagamento [2].

Nesse caso, seriam aplicáveis às prestadoras de serviços de ativos virtuais os regimes de resolução de intervenção, liquidação extrajudicial e regime de administração especial temporária (RAET) [3], previstos respectivamente na Lei nº 6.204/74 e no Decreto-Lei nº 2.321/87. Os regimes de resolução objetivam restaurar o funcionamento normal da instituição ou interromper suas atividades e retirá-la, de forma ordenada, do Sistema Financeiro Nacional. Para facilitar a compreensão do leitor, confira-se as definições retiradas do site do Bacen:

a) A intervenção é adotada quando se vislumbra alguma possibilidade de recuperação. As atividades são suspensas temporariamente e pode durar até doze meses. Conforme o caso, a intervenção cessará se houver a retomada da normalidade ou, não havendo, pela decretação da liquidação extrajudicial ou da falência;

b) A liquidação extrajudicial é o regime de insolvência que se destina a interromper o funcionamento da instituição e promover sua retirada do Sistema Financeiro Nacional. É adotado quando a situação de insolvência é irrecuperável e a interrupção do funcionamento da instituição não compromete a estabilidade financeira.

c) O RAET não afeta as atividades normais da instituição. É a opção escolhida quando a instituição, em razão do seu porte ou complexidade operacional, desempenha funções críticas para a economia real ou a quando a paralisação abrupta do seu funcionamento possa causar riscos à estabilidade financeira. O RAET será encerrado se houver normalização da atividade ou solução de mercado para a instituição. Não havendo esta última, a União pode assumir o seu controle. Havendo possibilidade de adoção de medidas para preservação das funções críticas e da estabilidade financeira, o RAET poderá ser encerrado pela decretação da liquidação extrajudicial.

Ainda, é necessário se ter em vista que — pela dicção combinada dos arts. 39 e 40, da Lei nº 6.204/74, e do artigo 19 do Decreto-Lei nº 2.321/87 — haveria, nesse cenário, ao menos duas importantes mecânicas de responsabilização de prestadoras de serviços de ativos virtuais: (1) subjetivamente, com os requisitos do artigo 927 do Código Civil de 2002, para administradores, controladores [4], e membros de Conselho Fiscal, pelos atos que tiverem praticado ou omissões em que houverem incorrido, e (2) objetivamente, para os administradores e controladores, solidariamente quanto às obrigações assumidas pela instituição durante as suas gestões, independentemente do dolo ou culpa com o qual tenham contribuído ao prejuízo, bastando-se a comprovação do dano à instituição [5], em inquérito conduzido pelo Banco Central [6].

Conclusivamente, temos que eventuais falências de prestadoras de serviços de ativos virtuais brasileiras possuem, já neste momento, algum grau de previsibilidade, uma vez que passíveis dos procedimentos descritos na Lei nº 11.101/05. Contudo, a despeito disso, a futura normatização do Bacen, que possivelmente trará essas sociedades para o campo das instituições reguladas, certamente possibilitará ainda mais segurança a agentes econômicos integrantes do ecossistema da criptoeconomia, haja vista serem transferidos a essas sociedades os elementos que hoje asseguram a higidez do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, tais quais os regimes especiais de resolução. O caso FTX nos mostra a criticidade do assunto e a impossibilidade de tratar temas novíssimos, com base em paradigmas jurídicos anteriores, formulados em contextos históricos e sistêmicos diversos.