Estabilidade gestacional não se estende a quem contrata reprodução por 3ª pessoa

A mãe gestacional (que gera o filho) é a exclusiva titular do direito à estabilidade no emprego. Assim, tal garantia não pode ser estendida a quem faz reprodução assistida por meio de terceira pessoa.

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Esse foi o entendimento do procurador-geral da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, José Luis Galamba Minc Baumfeld, ao opinar pela recusa ao reconhecimento de estabilidade provisória de servidor que foi exonerado de cargo em comissão durante a gestação de filho por meio de mãe gestacional.

O homem, servidor efetivo do município do Rio de Janeiro que estava cedido à Câmara Municipal, foi exonerado de cargo em comissão durante a gestação de seu filho, resultado de processo de reprodução assistida por meio de contratação celebrada por ele e seu marido com clínica especializada e terceira pessoa (mãe gestacional).

O funcionário pediu o reconhecimento do seu direito à estabilidade provisória da gestação ou indenização equivalente à remuneração do cargo que ocupava somada ao valor da gratificação de encargos especiais que recebia, com reflexos em 13º salário e férias.

Em seu parecer, José Luís Minc argumentou que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência que assegura a estabilidade provisória às servidoras públicas ocupantes de função comissionada ou cargo de livre nomeação e exoneração e, em caso de dispensa, a correspondente indenização (RE 420.839 e ARE 744.261).

A corte também já decidiu que a licença-maternidade é estendida ao pai monoparental (Tema 1.182 de repercussão geral). Além disso, ressaltou Minc, o STF estabeleceu que casais homoafetivos têm os mesmos direitos dos heteroafetivos e definiu a "possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial" (Tema 1072 de repercussão geral).

O procurador-geral destacou que a licença-maternidade poderia ser estendida a um dos membros do casal homoafetivo.

"Pois bem, na esteira dos fundamentos de tais precedentes e à luz do que dispõem os artigos 5º, caput, e 227 da Constituição da República, que, respectivamente, asseguram a igualdade entre os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza, e a proteção integral da criança com absoluta prioridade, entendo que seria de rigor a extensão da licença-maternidade a um dos membros do casal homoafetivo, independente de quem seja o efetivo genitor do nascituro, fruto de processo de reprodução assistida contratado com mãe gestacional, já que, após o nascimento, as tradicionais figuras de pai e mãe são jurídica e afetivamente substituídas, in casu, pela de dois pais".

No entanto, disse Minc, a mesma lógica não se aplica à garantia de indenização por dispensa arbitrária no curso da estabilidade provisória da gestante.

"Esta não poderia ser estendida ao requerente (ou ao seu esposo), uma vez que existe uma terceira pessoa que é, de fato, a gestante, exclusiva titular do direito previsto no artigo 10, II, 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao menos durante o período em que se encontre nesta condição. Ignorar tal asserção implicaria coisificar a mãe gestacional e ignorar a relevantíssima função social que exerce por seu ato nobre e altruísta, em manifesta afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição)".

Além disso, o objetivo do instituto é garantir estabilidade à gestante em razão das limitações para o trabalho durante a gravidez (sucedida de afastamento durante a licença-maternidade), ressaltou o procurador. Afinal, declarou, a ausência de proteção dificultaria tanto a manutenção quanto a busca por novo emprego, prejudicando a mãe e a criança. No entanto, tais circunstâncias não se verificam em relação ao servidor municipal do Rio, apontou Minc.

Tendo em vista que após o nascimento da criança cessa a responsabilidade legal da mãe gestacional, assumindo tal função os pais do bebê, o procurador opinou ser possível, em tese, a aplicação analógica do artigo 1º da Lei Complementar 146/2014. O dispositivo "estende a estabilidade provisória prevista na alínea 'b' do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à trabalhadora gestante, nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho." Entretanto, tais condições ainda não estão presentes no caso, afirmou Minc, ao opinar pelo indeferimento do pedido.

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