Direito regulatório-setorial das telecomunicações

O fenômeno jurídico/político constitucionalizado da regulação (em sua pluralidade de conceituações), ampla ou restrita, de setores da economia interpretados e entendidos como "essenciais", evidencia no momento presente uma modalidade moderna de atuação administrativista, pelos reguladores, na seara das infraestruturas em utência pelos regulados, tendentes a uma "composição de forças" entre o Estado, a iniciativa privada, os consumidores/usuários etc., relativas a "tomadas de decisões".

"Infraestruturas e utilities são sistemas complexos cujo desenvolvimento deve ser acompanhado de regulação apropriada. A regulação de infraestruturas e utilities é uma função que visa orientar a conduta das entidades que operam tais serviços. A regulação apresenta muitas repercussões para o funcionamento dos sistemas de infraestrutura e utilities, incluindo a determinação de preços […], a realização de investimentos em ativos […], a intensidade da competição entre provedores de serviços de infraestrutura e utilities e as condições de acesso aos serviços para os usuários. Bons sistemas regulatórios resultam em infraestrutura e utilities de qualidade a preços acessíveis, enquanto sistemas regulatórios ruins levam a serviços com preços incorretos, sub ou superinvestimento e distribuição injusta de custos e benefícios por toda a sociedade" [1].

A partir da regulamentação (modalidade de regulação), pode haver o surgimento de regimes jurídicos diversos a enquadrar as atuações conjunturais que se realizam por intermédio da exploração comercial das infraestruturas. Assim, consoante à menção anterior, também a seguinte se realça:

"[…] é importante destacar que a infraestrutura pressupõe uma grande variedade de ações e intervenções humanas que são realizadas com um objetivo primordial: alcançar um benefício social e ambiental para a comunidade, que se baseia na necessidade de satisfazer uma necessidade básica que, posteriormente, transforma-se num capital social fixo que se integra ao patrimônio [al acervo] do Estado ou dos particulares" [2].

É in situ o anseio de estabilidade — e não de uma aniquilação das liberdades [3] e prerrogativas oportunizadas pela "livre iniciativa" mercadológica [4] — na fruição de elementos ditos "essenciais" um dos motes do grande leque de discussões acadêmicas no que se refere a regulação.

A construção de um "estatuto epistemológico" [5] para o fenômeno regulatório perpassa, portanto, por tais discussões e variações discursivas a influir funcionalmente tal debate:

"Regulação, muitas vezes confundida com regulamentação, refere-se aos mecanismos que estabelecem e mantêm equilíbrios de longo prazo em determinados setores entre o princípio da concorrência e outros princípios, como prevenção de riscos, acesso a bens essenciais, incentivo à inovação, a proteção das poupanças [l'épargne] ou das liberdades. Estas preocupações encontram-se em setores tão diversos, como as telecomunicações, energia, finanças, […]. A regulação assume funções que a concorrência não pode assumir, como a prevenção do risco sistêmico. Nisso, é claro, todo o sistema econômico, financeiro e técnico está envolvido ou mesmo regido por regulação, mas acima de tudo todos são diretamente protegidos por ela, na medida em que a regulação equilibra notavelmente o poder da concorrência e a necessidade de preservar as liberdades […]. Assim, é em termos de força, poder e liberdade que as técnicas de regulação são postas em prática. É por isso que a figura do regulador está no centro das três disciplinas, quais sejam economia, direito e ciência política. A regulação deve construir um equilíbrio justo em mercados abertos, preservando a coexistência da eficiência do mercado e dos bens comuns e direitos fundamentais" [6].

Portanto, em suma, "as telecomunicações constituem um conjunto de atividades propícias à análise do fenômeno econômico e jurídico da regulação" [7], justamente porque "mesmo após a renúncia à exploração das redes de telecomunicações [i. e., 'liberalização'], os governos mantêm, em geral, um papel regulador, visando que a prestação dos serviços seja feita de acordo com o interesse público percebido em nível nacional" [8], por intermédio intervencionista de autoridades/agências reguladoras, por exemplo.

O pesquisador congolês Kodjo Ndukuma Adjayi também pontua o impulsionamento da desestatização do setor de telecom (repise-se, da "abertura" para a exploração por agentes econômicos nacionais e, principalmente, multinacionais) junto às perspectivas de reforma administrativa, pari passu ao início da "era" da popularização da internet ao público em geral:

"Na origem da Internet, as telecomunicações passaram estritamente pelo regime de serviços públicos de direito administrativo, antes de integrarem os regimes liberais da economia de mercado. Ao que tudo indica, as medidas de liberalização vão ao encontro da 'moda da modernização administrativa' ou mesmo dos fundamentos da 'reforma administrativa do Estado'. O objetivo imediato e duradouro era regular a abertura dos mercados de telecomunicações anteriormente compartimentados. 'Desregulamentação' ou 'desregulação' refere-se à reforma das normas e instituições tradicionais de direito público, tendo transformado os monopólios regulamentários num sistema de mercado liberalizado, colocado sob a autoridade de um regulador estatal" [9].

O moderno (por assim dizer) panorama brasileiro [10] na seara foi consolidado a partir da estatuição da "Lei Geral de Telecomunicações" (com fortíssima ênfase nas questões atinentes à infraestrutura [11]), precedida de uma mudança substancial de paradigma no Direito Administrativo brasileiro, derivada justamente da evolução do debate das teorias regulatórias.