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Menos ementas, mais fundamentação

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É comum que nas fundamentações jurídicas em iniciais, contestações, manifestações, denúncias, despachos, decisões e afins estejam presentes julgados dos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal — normalmente ementas — que, em princípio, corroboram com o caminho argumentativo percorrido pelo jurista. Nada de errado nisso, até porque, num sistema jurídico que se pretende íntegro e coerente, a demonstração desses vetores pode ser fundamental, variando seu grau de importância conforme a matéria e o local em que são discutidos.

Com a eclosão da pretendida cultura dos precedentes — que ganhou força a partir do Código de Processo Civil de 2015 —, somadas à facilitação de acesso aos julgados por meio eletrônico, disponibilizado pelos próprios tribunais, cresceu uma aparente necessidade de que toda fundamentação, seja ela proposta por advogados, procuradores ou por juízes e desembargadores, seja “referendada” por alguma outra decisão, sendo ela vinculante[1] ou não.

Esse fenômeno dá azo a duas situações que, ao final, se relacionam.

A primeira delas é a utilização desmedida e infértil de decisões para fundamentar um pedido ou decisão. Junta-se uma infinidade de julgados, algumas vezes de diversos tribunais com a mesma ratio decidendi, para um só argumento. Parece que, quanto mais decisões, melhor, ou mais “autoridade” ganha a fundamentação. Em muitos casos, as decisões referenciadas são o único fundamento.

Em outros casos, decisões são transcritas com o mesmo conteúdo dos artigos de lei, sem trazer nada além do tratado pelo texto legal. É preciso duas, três, ou até mesmo quatro decisões para fundamentar a tempestividade de uma ação ou recurso? Ou para “atestar” conceitos básicos como dolo, culpa, dano, ato ilegal? Em todo caso, ou para cada pedido, é necessário invocar um “precedente”?

Por certo, essa não é a realidade de todo o território tupiniquim. Para muitos, esse “alerta” é chover no molhado. É o óbvio. Mas em tempos como o nosso, as vezes o óbvio precisa ser dito. Tem sido assim com mais frequência do que gostaríamos.

É preciso ter cuidado para que a utilização de uma decisão (não só a ementa) não fique desvinculada da razão de ela existir, ou seja, do caso concreto. Não à toa, o artigo 489, parágrafo 1º, do CPC, exige da fundamentação de qualquer decisão a obrigatória relação do julgado com os argumentos avençados e com a causa ou questão decidida.

Para que fique claro: o caso importa. Não só o caso em voga, mas o anterior. As particularidades de um caso já julgado, que se pretende útil para a fundamentação, precisa estar relacionado. O acórdão, não só a ementa. Não raras vezes, todo o contexto que levou à determinada ementa transcrita, não se enquadra para o caso que se busca a equiparação da “solução” jurídica paradigma. Os fatos e elementos que chegaram à conclusão do decisum utilizado precisam ter correlação. Fundamento não é ornamento. Lenio Streck já deixou bem claro isso aqui.

Num contexto de abarrotamento de processos no judiciário, quanto essa ementização desmedida dos fundamentos impacta na qualidade da análise das demandas judiciais? Não sem razão, o ministro Sebastião Reis Jr. fez um alerta a todos os atores da Justiça, ao destacar que "Precisamos acordar e agir de modo não só a diminuir o volume de processos em curso, como também a facilitar a sua análise. Devemos agir em comum acordo."[2] Lenio Streck não só referendou as críticas do ministro, como fez importantes acréscimos (aqui). Basicamente, o ministro chamou atenção para um ponto fulcral, muitas vezes esquecido: precisamos encontrar um equilíbrio entre o caráter quantitativo e qualitativo da atuação jurídica.

Esse fenômeno também se desdobra no que Juraci Mourão Lopes Filho bem chamou de economia argumentativa, na qual o uso de julgados se limita à indicação reducionista de ementas, súmulas, temas e teses, provocando uma economia hermenêutica traduzida em pobreza argumentativa.[3] Juraci Mourão traz o exemplo da pobreza argumentativa materializada pelo AgRg no REsp 995.800, julgado em 2010, no qual o Superior Tribunal de Justiça decidiu sobre a divisão de atribuições fiscalizatórias entre os Conselhos Regionais de Farmácia e a Vigilância Sanitária. Nesse julgamento há uma série de referências a decisões passadas, que falam de outras decisões, por oito anos retroativos, “até se encontrar o primeiro julgamento deste Tribunal Superior (REsp 274.415, julgado em fevereiro de 2002), em que houve uma fundamentação específica sobre o assunto baseado no Direito legislado.”[4]

Na utilização de fundamentações per relationem, basta lançar mão de uma justificação já realizada, e livrar-se do ônus de desenvolver uma específica ao caso. Esse cenário, além de empobrecer as fundamentações, fomenta um “positivismo judicial cético e conformado com as imposições das instâncias superiores”[5]. O professor, em seu livro, direciona esse argumento para as decisões e os precedentes, mas pode ser igualmente analisado sob um viés mais amplo no ordenamento jurídico.

Afinal, são de decisões que estamos tratando, utilizadas tanto para resolver uma questão jurídica, quanto para fundamentar um pedido ou impugnar uma pretensão. E uma decisão argumentativamente pobre é uma decisão insuficiente, logo, incompatível com o Estado Democrático de Direito, isso porque a deficiência da fundamentação de um decisum, além de dificultar o controle e a adequação, é causa de nulidade – vejam o artigo 489, parágrafos 1º e 2º, do CPC, mais uma vez.

O caso concreto não pode servir apenas como ponto de partida para a busca de uma série de decisões que “falem por si”. Se uma decisão for invocada, que seja demonstrada sua relação com o caso a ser julgado e o(s) caso(s) utilizado(s) como paradigma.

Fundamentação não equivale ou não se resume à análise de julgados pretéritos. O uso desmedido de decisões, por todos os atores judiciais, precisa ser revisto. Ainda que pequena, é, sem dúvida, uma das razões para a redução da qualidade desse grande organismo que é o poder judiciário. Não evoluiremos, como juristas, se nos limitarmos à pobreza argumentativa da repetição desenfreada de ementas. Façamos uma ode à fundamentação.

[1] Aqui, não será debatida a “característica vinculante” de uma decisão. Há um amplo e produtivo debate sobre o tema, principalmente em: STRECK, Lenio. Precedentes Judiciais e Hermenêutica: o sentido da vinculação no cpc/15. 3. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2021.

[2] Ministro Sebastião Reis dá dicas valiosas aos operadores do Direito. Portal Migalhas, 12 jan. 2023. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/368159/ministro-sebastiao-reis-da-dicas-valiosas-aos-operadores-do-direito.

[3] LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. 3. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2020. p. 98.

[4] LOPES FILHO, Juraci Mourão. Op. Cit., p. 99.

[5] Ibid, p. 152.