A César o que é de César: pela não criminalização do doping!

No primeiro final de semana do passado mês de dezembro de 2022, Messi fez o seu milésimo jogo profissional. Quiseram os deuses (ou terá sido D10s?) [1] que o maior jogador de futebol do século XXI alcançasse tal marca pela seleção de seu país, nas oitavas de final do Mundial do Catar, contra a Austrália, e com direito a mais um tento por ele anotado na competição.

Este texto, apesar de não ser sobre Diego Armando Maradona, partirá de determinado episódio envolvendo-o para desenvolver a presente temática.

O episódio em tela, aliás, há de ser dividido em duas etapas. A Copa de 1994 não é lembrada apenas pelo tetracampeonato da seleção brasileira. O teste positivo de Maradona para um coquetel de cinco drogas (efedrina, norefedrina, pseudoefedrina, norpseudoefedrina e metaefedrina) foi também um evento muito relevante.

Autor do famoso gol com la mano de Dios, marcado nas quartas de final do Mundial de 1986, no México, contra a Inglaterra, o craque argentino ficara alijado de sua seleção por todas as Eliminatórias, vindo a ser convocado pelo treinador, Alfio Basile, apenas para a repescagem, contra a Austrália, em outubro e novembro de 1993.

Embora Maradona, anos mais tarde, tenha insinuado que toda a seleção argentina jogou dopada aquelas duas partidas, por saber que não haveria controle antidopagem — fato, este, que viria a ser desmentido pela Associação de Futebol da Argentina (AFA) [2] —, a verdade é que somente meses depois do dito confronto, por ocasião da partida contra a Nigéria, válida pela segunda rodada do Mundial, viria o resultado analítico adverso de seu teste. A seleção argentina, por sua vez, teve o seu caminho no torneio interrompido logo adiante, pela Romênia, na fase de oitavas de final — exatamente a mesma em que Messi e companhia despacharam os Socceroos no Catar.

Tudo quanto acima narrado tem como gancho a seguinte pergunta, que estes autores já tiveram a oportunidade de analisar, de modo mais aprofundado, na obra Direito Econômico Desportivo (LTr, 2019) [3], mas ora retomam, de modo bastante reduzido, por ocasião da Copa do Mundo de 2022: há de ser o doping criminalizado?

Desde já, vale esclarecer-se que, para além de se estar diante de questão de cariz de política legislativa [4], não se trata de algo uníssono. Do ponto de vista internacional, há países que tipificam determinadas condutas relacionadas ao doping, e.g., a França, a Itália, a Áustria e a Alemanha; outros já o fizeram no passado, mas reviram a sua legislação e extirparam a dopagem do rol de ilícitos criminais, v.g., Portugal e Espanha. O Brasil, por seu turno, não reputa o doping como delito, apesar de o Projeto de Lei nº 728, de 2011, do Senado Federal, ter intentado criminalizar o doping "nocivo", por dolo ou culpa [5] — todavia, isto não foi adiante.

Nessa senda, a pergunta que fica é: numa compreensão dogmática e pragmática, faz sentido tipificar-se o delito de dopagem (rectius: tipificarem-se condutas atinentes à dopagem) ou a melhor solução é mesmo aquela hodiernamente adotada pelo legislador brasileiro, a saber, a sua não criminalização?

Sem se aprofundar demasiadamente a esse respeito no presente artigo, dado não ser a sede ideal para tanto — aqui, busca-se apenas trazerem-se breves nótulas a respeito, como forma até mesmo de se motivar o debate jurídico-acadêmico e, por que não, colaborar com eventuais discussões político-legislativas —, em que pese a se enxergar certo movimento internacional, capitaneado e/ou chancelado pelos entes desportivos, rumo à criminalização do doping, não se afigura a melhor solução aquela que tipifica o uso de substâncias ou mecanismos dopantes.

Argumentos a favor e contra a tipificação dessas condutas existem os mais variados. O primeiro deles se vincula à saúde, seja esta a pública (Volksgesundheit) [6], seja sob a perspectiva individual.

O maior problema de se dar prevalência a esse argumento, ou seja, de se enxergar que o bem jurídico tutelado com a criminalização da dopagem é a saúde — no caso, a saúde pública — reside no fato de que sequer se é possível de fato falar-se na existência de tal bem jurídico coletivo, sendo preferível ater-se, sempre, à "saúde de cada indivíduo concreto" [7], sob pena até mesmo de se fundamentar proibição penal na proteção de bem jurídico fictício — algo absolutamente inadmissível [8].

No que tange à vertente individual da concepção de saúde, a incriminação do autodoping é igualmente questionável: a uma, porque a autolesão não é punível [9]; a duas, porque se estaria diante, nesse caso, de paternalismo injustificado, na medida em que, não havendo carência de autonomia da pessoa afetada, descabido falar-se em intervenção do Direito Criminal na autodeterminação do indivíduo. Igualmente, a falta de ofensividade [10] e alteridade na conduta também demonstram não se sustentar o bem jurídico saúde individual como argumento bastante à tipificação do delito de dopagem.

Já no heterodoping, ou seja, quando terceiro(s) determina(m) a utilização de substância ou método dopante pelo atleta, sendo ele consentido, novamente se estaria diante de paternalismo – aqui, do tipo indireto [11] —, dado que "o destinatário da cominação legal de pena é um terceiro coparticipante da decisão, e não o próprio sujeito que toma a decisão" [12]. Se, contudo, se tratar de heterodopagem não consentida, designadamente em casos de erro ou coação, o vício no consentimento do praticante esportivo será argumento bastante a afastar a sua responsabilidade jurídico-penal.

Outros argumentos que muitas vezes se levantam têm cunho mais econômico, sendo eles, por exemplo, a lealdade e a liberdade concorrencial, na medida em que, quando dopado, o atleta estaria a atuar de modo desleal perante seus adversários e, pois, a desvirtuar a livre competição.

Ocorre que também aqui o melhor entendimento se afigura aquele contrário à criminalização do doping, e por um simples — mas importantíssimo, quiçá o mais relevante — motivo: ausência de dignidade penal, isto é, "de um juízo qualificado de intolerabilidade social, assente na valoração ético-social de uma conduta, na perspectiva da sua criminalização e punibilidade" [13].

Tal conceito vai na esteira do princípio da subsidiariedade e de ultima ratio do Direito Penal, segundo o qual a sua intervenção deste somente tem lugar quando a tutela dos bens jurídicos não for alcançável por meio diverso e menos gravoso à liberdade individual, sob pena de se gerarem, no caso concreto, efeitos secundários, de lesividade desproporcional [14].

Com efeito, ao se sustentar a tutela penal do doping através do bem jurídico (lealdade na ou livre) concorrência, acaba-se constringindo o esporte a meros valores econômico-patrimoniais. Para além de o desporto, definitivamente, não ser apenas isso, essa tal redução sequer justifica, per se, a intervenção penal para fins de criminalizar (condutas concernentes) a dopagem, haja vista que os fins e objetivos perscrutados pelo Direito Concorrencial dizem respeito à eficiência econômica, em prol do consumidor, com a tutela de um bem jurídico da coletividade; porém, a eficiência, independentemente do critério adotado (Princípio de Pareto ou Efeito Kaldor-Hicks), "não possui qualquer idoneidade para o aspecto punitivo do doping no esporte, tanto na seara administrativa quanto na seara penal. Em outras palavras, o parâmetro não possui ligação material" [15].

Em suma, portanto, não se vislumbram bens jurídicos a tutelar a intervenção penal na seara do doping, ou seja, a justificar a tipificação do delito de dopagem em si. Na realidade, a proibição desta no âmbito do esporte decorre de aspectos ético-morais, e, como cediço, "meras concepções morais ou idéias de ordem, ainda que partilhadas por toda a sociedade, não merecem uma valoração penal" [16].

Logo, ante a ausência de bem jurídico a ser protegido pelo Direito Penal, isto é, diante do fato de que, entre todos os bens jurídicos existentes, nenhum deles é passível de ser objeto de escolha do legislador, enquanto valor digno de tutela penal [17], no que concerne à presente temática, a conclusão, em apertada síntese, à qual se chega neste artigo é a de que não se há lugar à tipificação do delito de doping, pelo que anda bem a legislação pátria quando não criminaliza as condutas associadas à dopagem, devendo ficar restritas eventuais medidas jurídicas de combate ao doping a ações de cunho administrativo, preventivas (conscientização) ou repressivas (sanções disciplinares), ou mesmo de âmbito contratual (resoluções dos contratos de trabalho, de patrocínio, etc.).