Pena ao crime de injúria racial pode ser superior aos de lesão corporal gravíssima

A promulgação da Lei nº 14.532/2023, pelo presidente Lula, durante a posse de novas ministras, foi encarada por alguns como um passo à frente no combate ao racismo.

As penas previstas na Lei nº 7.716/1989 serão de reclusão de dois a cinco anos se os crimes forem cometidos em "contexto de atividades esportivas, religiosas, artísticas ou culturais destinadas ao público" (artigo 20, parágrafo 2º-A, I). Devem ser "aumentadas de 1/3 até a metade" se os crimes "ocorrerem em contexto ou com intuito de descontração, diversão ou recreação" (artigo 20-A) e de "um terço à metade" quando praticados por funcionário público (artigo 20-B). Houve outras alterações, as quais, pela brevidade desta reflexão, ficarão para outra oportunidade.

Chama a atenção, inicialmente, a desproporção das penas cominadas pela nova lei com relação àquelas dos demais crimes contra a honra. Para a calúnia, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos, para a difamação, detenção de três meses a um ano, e para a injúria comum, detenção de um a seis meses (artigos 138, 139 e 140 do Código Penal).

Veja-se que tendo o crime de injúria racial pena mínima de dois anos — podendo ser aumentada quando praticada em concurso de pessoas, em locais públicos ou por funcionário público —, a pena ao caso concreto poderá ser superior àquela aplicada para casos de lesão corporal gravíssima (artigo 129, parágrafo 2º, CP).

A mensagem que o legislador passa é a seguinte: se você não gosta de um negro, arranque a perna dele (lesão corporal gravíssima — artigo 129, parágrafo 2º, III, do CP) ao invés de injuriá-lo, que sua pena será inferior. Não espere coerência da legislação penal.

Caso o juiz tenha dúvidas na interpretação da lei, deverá "considerar como discriminatória qualquer atitude ou tratamento dado à pessoa ou a grupos minoritários que cause constrangimento, humilhação, vergonha, medo ou exposição indevida, e que usualmente não se dispensaria a outros grupos em razão da cor, etnia, religião ou procedência" (artigo 20-C).

O que "pode causar constrangimento, humilhação, vergonha ou exposição indevida"? O que é que "não se dispensaria a outros grupos em razão de cor, etnia, religião ou procedência"? É impossível se ter uma resposta minimante coerente. Provavelmente, haverá uma miríade de interpretações, não raro díspares umas das outras, sobre o que esse dispositivo quer dizer. Como esperar segurança jurídica de expressões tão subjetivas?

A meu ver, trata-se de uma violação ao princípio da legalidade, em sua vertente da taxatividade penal. Para o professor Juarez Cirino dos Santos, "o princípio da legalidade pressupõe um mínimo de determinação das proibições ou comandos da lei penal — em geral conhecido como princípio da taxatividade, mas indissociável do princípio da legalidade, como exigência da certeza da lei" [1]. Dar poder em demasia ao intérprete é abrir caminho para arbitrariedades — algo nada incomum para o judiciário brasileiro.

Mas o que chama mesmo a atenção é a euforia de grupos que se colocam no chamado "campo progressista", que comemoram uma lei que vem para "endurecer o sistema penal". A promulgação da lei na posse das ministras da "igualdade racial" e dos "povos originários" dá bem a dimensão da crença que (infelizmente) ainda se tem na efetividade do sistema penal para a solução de problemas sociais.

Já tive a oportunidade de manifestar, neste espaço, a incoerência de se defenderem pautas populares e, ao mesmo, defender o endurecimento penal [2]. No interior de uma sociedade capitalista (de dominação de classes), o sistema penal atua como uma engrenagem da superestrutura que assegura o funcionamento das relações sociais. É tão somente um instrumento de controle das classes subalternas, notadamente dos mais desfavorecidos (aqueles que nem para a reprodução do capital servem) [3]. Não há como esperar outra função do direito penal.

Lamentavelmente, não foram levadas a sério as preciosas lições da professora Maria Lúcia Karam, juíza aposentada do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a qual, mais de 25 anos atrás, publicou memorável artigo intitulado A esquerda punitiva [4], escrito que deve ser eternamente lembrado por aqueles que se colocam como defensores das causas populares e dizem lutar por diretos de grupos desfavorecidos.

A professora, no trabalho, conceitua como ingenuidade a pretensão de que mecanismos extremamente opressores da classe trabalhadora sejam dirigidas a outro tipo de criminalidade (como a de colarinho branco, por exemplo). Critica ela a posição de setores da esquerda (talvez órfãos do stalinismo e de suas incontáveis arbitrariedades) que, abandonando sua visão garantista, passam a construir a imagem de "bons magistrados" àqueles que impõem "rigorosas penas" a determinados tipos de crimes, e que passam a apropriar-se de um "generalizado e inconsequente clamor persecutório".

Destaca a digna jurista que a pena é pura e simples "manifestação de poder" (no caso do capitalismo, poder de classe), razão pela qual será sempre dirigida aos excluídos, àqueles que recebem o status de criminoso. A imposição de pena criminal para um ou outro membro das camadas superiores da sociedade serve "tão somente para legitimar o sistema penal e melhor ocultar seu papel de instrumento de manutenção e reprodução dos mecanismos de dominação". A defesa dos direitos das mulheres, dos negros e do público LGBT, nesta seara, servirá para mascarar ainda mais a opressão operada pelo sistema penal.

Maria Lúcia Karam relembra que a reação punitiva, ao identificar o inimigo, o mau, o perigoso, sempre de forma arbitrária e com viés classista, acaba por dispensar a investigação das verdadeiras razões dos problemas sociais e de condutas consideradas negativas; torna invisíveis as fontes geradoras da criminalidade, além de fomentar e incentivar a crença em "desvios pessoais", encobrindo e deixando "intocados os desvios estruturais que os alimentam". Racista, portanto, seria o indivíduo, e não o sistema.

Como é que forças políticas voltadas (ao menos no discurso) à luta por transformações sociais podem fornecer sua completa adesão a um instrumento tão eficaz de manutenção de interesses e valores dominantes da sociedade que pretendem "transformar", é a indagação principal da professora Maria Lúcia. Fortalecer o sistema penal é fortalecer o sistema capitalista neoliberal, excludente, individualista, concentrador e insensível. Nada mais que isso.

A causa da exclusão da maioria do povo negro no Brasil é a pobreza. O dinheiro que poderia ser investido em inclusão social é desviado para a rolagem e amortização da dívida pública. O sistema penal, então, aparece como instância apta a controlar a enorme população excluída do mercado de trabalho e de consumo (os negros são a grande maioria nos estabelecimentos prisionais e dos mortos pelas forças policiais).

É exatamente assim que funciona a "guerra às drogas": a fim de combater a população pobre, criou-se a ideologia de que o "traficante" (invariavelmente negro e morador de favelas) é o maior inimigo da sociedade, a quem devem ser negados os mais elementares direitos fundamentais. A fim de "combater as drogas", o Estado é dotado de um poder supremo sobre a vida dos cidadãos. O resultado: as drogas estão mais disponíveis que nunca, mas, ao mesmo tempo, a população pobre sofre um verdadeiro estado de exceção.

O poder continuará nas mãos daqueles que sempre o detiveram. Não é porque se promulgou uma lei que o poder de decisão passará aos desfavorecidos. Conceder mais poder aos responsáveis pela repressão da população não é conquistar direitos; é fortalecer mecanismos que impedem a população de se emancipar. O sistema penal não funcionará como querem os ativistas pelas causas populares; funcionará como sempre funcionou e como continuará funcionando enquanto o modelo social e econômico for o que vivemos neste momento.

Crer que esse sistema "combaterá o racismo" é uma ilusão total e completa. Difícil acreditar que a esquerda do espectro político, alimentada há tantos anos com as importantes reflexões da criminologia crítica, ainda comemore a expansão da tutela penal pelo Estado. O direito penal não entregou nenhuma de suas promessas. Em regra, só causou injustiças, encarceramento massivo, exclusão social, mortes e violência. Como acreditar que será capaz de "avançar" na luta contra o racismo?

Em suma, a criação de novos crimes e o aumento das penas surge como uma cortina de fumaça para as verdadeiras causas do racismo. O Estado dá uma suposta satisfação e fica autorizado a não investir em políticas públicas verdadeiramente eficazes de enfrentamento a essa mazela social. Entrementes, os principais atingidos pela ação do sistema penal serão os mesmos de sempre: os pobres, os negros, os favelados, os descartáveis.

O professor Juarez Cirino dos Santos comenta:

"(…) direito penal simbólico não teria função instrumental — ou seja, não existiria para ser efetivo —, mas teria função meramente política, através da criação de imagens ou de símbolos que atuariam na psicologia do povo, produzindo determinados efeitos úteis. O crescente uso simbólico do direito penal teria por objetivo produzir uma dupla legitimação: a) legitimação do poder político, facilmente conversível em votos — o que explica, por exemplo, o açodado apoio de partidos populares a legislações repressivas no Brasil; b) legitimação do direito penal, cada vez mais um programa desigual e seletivo de controle social das periferias urbanas e da força de trabalho marginalizada do mercado, com as vantagens da redução ou, mesmo, da exclusão de garantias constitucionais como a liberdade, a igualdade, a presunção de inocência etc., cuja supressão ameaça converter o Estado Democrático de Direito em estado policial. O conceito de integração-prevenção, introduzido pelo direito penal simbólico na moderna teoria da pena, cumpriria o papel complementar de escamotear a relação da criminalidade com as estruturas sociais desiguais das sociedades modernas, instituídas pelo direito e, em última instância, garantidas pelo poder político do Estado" [5].

Enquanto a luta pela afirmação de direitos for a luta pelo aumento da repressão penal contra o povo, estaremos cada vez mais longe de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme preconiza a Constituição (artigo 3º, I). A pauta dos setores populares deve ser o enfraquecimento do sistema penal, a diminuição do número de crimes e do tamanho das penas. E nunca o contrário.