Opinião

Capacidade de liquidez na transação tributária

Autor

  • Tales de Almeida Rodrigues

    é advogado consultor jurídico na Nelson Wilians Advogados especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) mestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas).

10 de fevereiro de 2023, 17h10

No ano de 2020, com a publicação da Lei nº 13.988/2020, a legislação federal relativa à transação tributária evoluiu e regulamentou o instituto, estabelecendo requisitos e condições para que devedores façam acordos resolutivos de conflitos de natureza tributária e não tributária, junto da União e suas autarquias.

Com a evolução da legislação, e os relevantes trabalhos da Receita Federal e da Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, foi viabilizada a negociação de mais de 1 milhão de transações tributárias firmadas entre contribuintes, Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme estudo publicado pelo Insper no 4o relatório do Observatório de Transações Tributárias, projeto de pesquisa do Núcleo de Pesquisa em Tributação do Insper (2022).

Embora tenha demorado a regulamentação do instituto no sistema tributário, o modelo de negociação realmente mostrou-se oportuno tanto para o aumento da arrecadação, quanto para a resolução de conflitos jurídicos e, de acordo com o estudo, até o dia 1º de julho de 2022, foram transacionados R$ 184,3 bilhões em débitos, gerando arrecadação de R$ 14,5 bilhões.

Ademais, os números evidenciam a importância da transação e a relevância dos trabalhos fazendários também para fazer cumprir os objetivos de superação de situação transitória de crise econômica dos contribuintes, a manutenção de fontes produtoras e geradoras de empregos, assim como a sustentabilidade dos recursos para execução de políticas públicas pela União e o equilíbrio dos interesses da fazenda e dos contribuintes.

Entrementes, alguns pontos ainda carecem de evolução e normatização, mormente para garantir, não só a segurança jurídica aos sujeitos envolvidos na negociação, mas também a eficácia dos princípios norteadores da transação tributária, como o estímulo a autorregularização, conformidade fiscal, a redução da litigiosidade e a menor onerosidade dos instrumentos de cobrança fiscal.

Na presente crítica, pretendemos estimular debate importante afeto à ausência de regulamentação efetiva da metodologia da mensuração da capacidade de pagamento do contribuinte, em sede de transação tributária.

A necessidade de lançar luz sobre o tema é pertinente, pois a regulamentação viabilizará aos contribuintes tomarem pleno conhecimento dos fatores e indicadores necessários para aferir o seu grau real de recuperabilidade e, assim, propor negociação justa, observada a sua verdadeira capacidade contributiva e o atendimento do interesse público relacionado a arrecadação e regularização fiscal do devedor.

A Portaria PGFN nº 6.757/2022, estabeleceu, em parte, critérios para aferição do grau de recuperabilidade das dívidas e os parâmetros para aceitação da transação individual.

Embora subsistam relevantes conceitos e indicadores na norma, não restou demarcada a metodologia para mensurar a capacidade de pagamento, instituto esse importante na negociação para classificação do crédito, definição do grau de recuperabilidade e para viabilizar o aproveitamento de descontos e utilização de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, por exemplo.

Isto porque a capacidade de liquidez decorre da atual situação econômica do devedor e será aferida de forma a estimar se o sujeito passivo mantém condições de efetuar o pagamento integral dos débitos, observado o prazo de cinco anos, sem a aplicação dos descontos.

Na seção que versa sobre a mensuração do grau de recuperabilidade, a norma indica alguns parâmetros que a entidade fazendária deverá observar, como o tempo de cobrança, a suficiência e liquidez das garantias, a existência de outros parcelamentos (ativos ou rescindidos), a probabilidade de êxito das demandas judiciais afetas ao crédito negociado, o custo da cobrança judicial, o histórico fiscal, o tempo da demanda judicial e, por fim, a situação econômica e capacidade de pagamento do devedor.

No artigo 20 da norma, se estabeleceu que a situação econômica dos contribuintes será verificada a partir da verificação das informações cadastrais, patrimoniais ou econômico-fiscais prestadas à administração fazendária ou demais órgãos da administração pública, assim como quaisquer outras informações pertinentes no momento da negociação.

Conforme consta no procedimento, o devedor terá conhecimento da sua capacidade de pagamento após aferido pela União, conforme cálculo a ser apresentado pela procuradoria após apresentação do pedido de transação e poderá o contribuinte, caso discorde, apresentar pedido de revisão caso discorde da conclusão matemática.

Todavia, sua metodologia de aferição não se encontra prescrita na lei ou nas normas infralegais relativas à transação e apesar do cálculo ser realizado com base nas informações prestadas pelo devedor, o método é desconhecido, o que prejudica o cidadão dentro de um procedimento que provocará um provimento estatal, inclusive para apresentar o pedido de revisão de capacidade de liquidez.

No caso da transação individual proposta pelo devedor, tal indeterminação se confirma, pois revela-se que somente após a avaliação documental pela Procuradoria, que a capacidade de pagamento "presumida" será revelada ao contribuinte, acompanhada da sua metodologia de cálculo (artigo 54, §2º, inciso I, da Portaria PGFN 6.757/2022).

Em que pese a norma informe diversos conceitos, é verdadeiro que a metodologia relativa ao cálculo/aferição da capacidade de pagamento não está demarcada em nenhum dispositivo legal da Portaria.

E é justamente esse o ponto de crítica do presente estudo. Se a capacidade de pagamento é fator determinante para que determinadas condições da transação sejam admitidas ou recusadas, é certo que sua metodologia já deveria encontrar-se disposta na norma, em razão da incidência dos princípios da transparência ativa, princípio este que norteia os procedimentos de transação.

Ademais, se a Fazenda Pública já detém, em seus sistemas, a metodologia de cálculo para presumir a capacidade de pagamento, é certo que o método para se verificar a capacidade de liquidez deveria estar aberto ao cidadão.

O fato de o ente fazendário deter as informações e métodos capazes de presumir a capacidade de pagamento, em seus sistemas e fora da norma, faz com que a decisão que analisa o pedido de transação, negando-o com base em capacidade de pagamento presumida, seja tomada fora de parâmetros claros e pré-dispostos, podendo figurar como ato autocrático do ente estatal.

A ausência da metodologia previamente demarcada na norma e a decisão tomada com base em presunção, cujo parâmetro não está claro na norma, pode representar ao contribuinte violação de tais princípios. Em uma democracia, faz-se necessário que o cidadão tenha acesso ao conteúdo da norma de forma clara, precisa e de forma horizontal, de modo que a imprecisão da norma ou censura prévia de metodologia, estar acessível somente a um dos entes do vínculo jurídico, faz cercear a participação isonômica (de uma) das partes.

Não nos olvidamos que a Fazenda Pública avaliará critérios de conveniência e oportunidade para a transação. Igualmente, concordamos que tais parâmetros devem sim ser considerados pela instituição pois a negociação deve ser realizada de forma menos gravosa e com equilíbrio, haja vista a necessidade de assegurar fonte sustentável de recursos para execução de políticas estatais.

Todavia, é certo que a decisão que defere ou que recuse proposta de transação do contribuinte representa ato jurídico estatal, de modo que não se escapa do modelo normativo constitucional e deve assegurar ao cidadão as garantias relacionadas publicidade, o devido processo legal, o contraditório, viabilizar a ampla defesa e a confecção de uma decisão que esteja alinhada com o Estado democrático de Direito.

Ora, se o contribuinte pode discordar da metodologia de cálculo em procedimento de revisão de capacidade de pagamento, é necessário que a norma apresente previamente os seus parâmetros.

Como explicar ao devedor que, de acordo com a Fazenda Pública ele detém, presumidamente, capacidade de liquidez favorável, sendo que com base na sua avaliação, antes mesmo de ingressar com o pedido de negociação, essa capacidade foi aferida de modo desfavorável?

"Só sei que foi assim" é intolerável no Estado democrático de Direito, pois inviabiliza refutações sobre a validade do fundamento. A ausência de demarcação da metodologia na norma insere o cidadão num procedimento "à lá Chicó" [1], pois há um monopólio do parâmetro jurídico que deveria ser público, afinal, o interesse quanto a negociação não é exclusivo do ente tributante, mas também do cidadão que necessita de equalização fiscal para operar de forma plena.

Ceto que, para que o contribuinte possa ter condições de se programar para ingressar, se manter em uma negociação de crédito tributário ou mesmo discordar da metodologia utilizada pela fazenda é necessário, em nome do devido processo legal, que tais parâmetros sejam revelados logo na norma jurídica que trata da capacidade de pagamento, viabilizando que a proposta do devedor já alcance os parâmetros delineados no texto normativo e atinja os objetivos propostos pela lei de forma eficaz.

Em se tratando de um ambiente processualizado, os parâmetros devem estar devidamente demarcados no recinto normativo, uma vez que decisões e atos administrativos somente serão legítimos e eficazes no ordenamento jurídico vigente, quando garantem a efetivação de toda principiologia que circunda o processo, tal como a publicidade, a transparência ativa e o devido processo legal [2].

Ou seja, em que pese a possibilidade da Fazenda Pública avaliar critérios de conveniência e oportunidade, em se tratando de um ambiente processualizado, o provimento estatal resultante da sua avaliação deve se guiar pelo modelo constitucional normativo, perpassando pelo núcleo do devido processo legal e demais princípios que norteiam a atuação do ente administrativo [3].

Fato é que a Fazenda Pública não pode ter o monopólio da metodologia de cálculo da capacidade de liquidez, seja presumida ou real, eis que esse parâmetro é relevante para o procedimento de transação, para que o contribuinte tenha condições de elaborar a melhor proposta e por resultar num provimento estatal, cujos parâmetros devem ser previsíveis, acessíveis e conhecidos de todas as partes envolvidas no procedimento.

Por tais razões, mostra-se pertinente chamar a atenção para esse tópico, pois apesar do sistema ter se mostrado bastante relevante, com números importantes para a arrecadação tributária e a resolução de conflitos, é importante que fatores que importam na mensuração da capacidade de liquidez do cidadão em uma negociação tributária, sejam claros, precisos e disponíveis ao cidadão, evitando-se, ainda, a judicialização em razão de discordância de metodologia.

 


[1] SALLES, João Carlos de Carvalho. O juiz Chicó: "não sei, só sei que foi assim". Disponível em https://www.contraditor.com/o-juiz-chico-nao-sei-so-sei-que-foi-assim/#_ftnref11. Acesso em 01 fev 2023.

[2] FARIA, Gustavo de Castro. Jurisprudencialização do direito: reflexões no contexto da processualidade democrática, p.56.

[3] LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático.

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    é advogado, consultor jurídico na Nelson Wilians Advogados, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), mestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas).

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