Ainda o Tema 69: análise das ações rescisórias ajuizadas pela União

O artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal [1], atribui à coisa julgada o status de cláusula pétrea [2], prescrevendo que a legislação infraconstitucional não poderá restringi-la.

No caso da Tese do Século, um expressivo número de ações de repetição de indébito tributário foi proposto pelos contribuintes imediatamente após o julgamento do mérito do Tema 69 da Repercussão Geral, em 15 de março de 2017. Algumas delas transitaram em julgado rapidamente.

Posteriormente, sob o fundamento de que a modulação dos efeitos promovida pelo STF não fez qualquer ressalva às ações ajuizadas após março de 2017 e transitadas em julgado antes dos declaratórios em maio de 2021, a União passou a defender o cabimento da rescisão das decisões proferidas nesse interregno, as quais asseguraram o direito à repetição do indébito relativo às competências anteriores a março de 2017 [3].

Assim, com fundamento nos artigos 535, § 8º [4], e 966, inciso V [5], ambos do CPC, a Procuradoria da Fazenda Nacional tem ajuizado ações rescisórias sustentando a inaplicabilidade da Súmula 343 [6] e do Tema 136 do STF [7], os quais reputa superados pelo advento do Código de Processo Civil de 2015.

O cabimento dessas rescisórias será analisado a seguir.

Começamos pelo artigo 535, § 8º, do Código de Processo Civil, o qual prevê a propositura de ação rescisória para desconstituição de decisão judicial transitada em julgado que seja incompatível com posterior decisão do STF, sempre que a decisão rescindenda anterior: a) seja fundamentada em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal; ou b) esteja fundada em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal.

O mecanismo significa clara regra de oposição à realização patrimonial de um direito incompatível com o texto constitucional, conforme interpretação materializada pelo STF no exercício da sua atividade jurisdicional [8].

Sem ingressar nos aspectos ligados à aparente inconstitucionalidade desse comando normativo [9] ou sua inaplicabilidade no campo tributário em virtude das restrições previstas em norma geral tributária (CTN), é importante delimitar a abrangência e o campo de aplicação desse instrumento rescisório.

Primeiramente, deve-se ter em vista que o comando prestigia a força normativa do texto constitucional (Konrad Hesse), impedindo que decisões conflitantes com a interpretação conferida pelo STF tenham desdobramentos patrimoniais.

No caso do Tema 69, a interpretação levada a termo pelo STF consagrou o entendimento de que o ICMS não integra o conceito constitucional de receita bruta e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins [10]. E o que definiram os acórdãos atacados pelas rescisórias da União? Exatamente o mesmo que foi decidido pelo STF: o ICMS deve ser excluído da base de cálculo dessas contribuições.

Não se pode afirmar que decisões transitadas em julgado são incompatíveis com a Constituição quando sua interpretação vai exatamente ao encontro da definição conferida ao dispositivo apreciado pelo STF.

A modulação diz respeito aos efeitos de uma decisão e não atinge seu plano de validade. Desse modo, a inovação processual estampada no § 8º do artigo 535 não tem o condão de afastar a aplicação da súmula 343 do STF e da Tese 136, do STF, tratando-se de modulação de efeitos. As decisões rescindendas não atribuíram aos dispositivos infraconstitucionais que disciplinam a incidência do PIS e da Cofins interpretação tida pelo STF como incompatível com a Constituição. Pelo contrário, reproduziram fielmente essa interpretação.

A incompatibilidade quanto à interpretação do dispositivo confrontado com a Constituição é o fundamento autorizativo dessa medida excepcional. Tivesse o STF definido que o ICMS integra a base de cálculo dos tributos acima referidos, o acórdão rescindendo estaria ao alcance do raio deôntico inscrito no § 8º do artigo 535. E, sendo dispositivo que restringe direitos — notadamente um direito que constitui cláusula pétrea — não se pode dar uma interpretação ampliativa a esse dispositivo processual infraconstitucional.

A divergência autorizativa da ação rescisória situa-se no plano da validade e está ligada ao conteúdo do enunciado normativo interpretado; a aludida pela Fazenda em suas rescisórias, no plano da eficácia. Rescindir um acórdão plenamente compatível com o texto constitucional, nesse contexto, é mitigar a força normativa da Carta Maior.

Mesmo que se desconsidere os apontamentos até aqui alinhados, para que se postule, a partir de uma variação quanto aos efeitos, a anulação de um acórdão que reproduz a interpretação correta da Constituição, é imperioso, por coerência, que se demonstre que o mesmo contexto (vultoso impacto financeiro), presente nas justificativas que fundamentaram a modulação, faz-se presente nas minguadas hipóteses rescisórias ligadas ao Tema 69, ora analisadas [11]. Se não for demonstrado que a ação rescisória alberga a proteção do mesmo contexto tutelado pela modulação, a ação sequer enseja julgamento de mérito. Admitir-se a rescisória, nessa hipótese, seria aviltar o texto constitucional de maneira inócua, desnecessária e em descompasso com a motivação que serviu de esteio à modulação do leading case.

Descabida pelo artigo 535, § 8º, com menor razão poderá a medida rescisória ser fundamentada no artigo 966, V, do CPC, pois esse dispositivo também não escapa à aplicação plena da súmula 343, conforme remansosa jurisprudência fixada no STF [12]. Isso significa demonstrar que o tema não era controvertido à época do acórdão rescindendo. O posicionamento do próprio STF ao analisar o RE nº 240.785, chancelado pela propositura da Ação Declaratória nº 18 (distribuída em 2007) [13], revela, no mínimo, turbulência suficiente a afastar qualquer pleito rescisório.

Ademais, a ação rescisória fundada no artigo 966, V, do CPC só poderá ser proposta se houver manifesta violação da norma jurídica, que deve ser verificada à luz da Tese 136 do STF. Não se pode rescindir acórdão em harmonia com o entendimento do Plenário do Supremo à época, ainda que ocorra posterior superação do precedente. Tendo seguido a inteligência do STF naquele momento, a decisão de mérito favorável ao contribuinte não pode ser rescindida com base no artigo 966, V, do CPC.

Enfim, aqueles que ingressaram com a ação após março de 2017 e obtiveram o trânsito em julgado antes maio de 2021 não podem ser equiparados aos que não atingiram o trânsito: são graus diferentes de proteção conferidos pelo ordenamento, pois as expectativas juridicamente tuteláveis são igualmente distintas. O passado dos detentores de decisão judicial definitiva está protegido pela irretroatividade decorrente de cláusula pétrea; o dos demais contribuintes dependerá da concessão de eventuais efeitos modulatórios atribuídos pelo STF à própria decisão.

A coisa julgada constitui cláusula pétrea expressamente prevista na Constituição. Sua referência em cada decisão judicial proferida no âmbito da jurisdição constitucional é desnecessária, pois sua compulsoriedade é decorrência da própria força que exsurge do núcleo normativo sobre o qual encontra-se assentado o Estado democrático de Direito. Se a lei não pode prejudicar a coisa julgada (CF, artigo 5º, XXXVI), muito menos poderá um ato interpretativo que amplie a aplicação de uma restrição à coisa julgada para hipótese não expressamente prevista em lei. Sendo assim, são flagrantemente inconstitucionais todas as decisões que afrontam essa garantia.