Escolha de ministros do STF e indicação de demais autoridades

Sabemos que os ministros da Suprema Corte são indicados pelo presidente da República, sendo os nomes por ele escolhidos aprovados pelo Senado antes da nomeação. Porém, esse poder de escolha do chefe do Executivo está previsto expressamente em alguma norma?

Preliminarmente, lembremos que, para certas altas autoridades, o processo de nomeação é complexo, com a manifestação de vontade de vários órgãos. É o caso de ministros do STF, do procurador-geral de República (PGR) e de outras autoridades.

Neste caso, o processo de nomeação é composto das seguintes fases:

• 1) escolha (ou indicação): o indivíduo é selecionado pela autoridade competente;
• 2) aprovação: se houver previsão constitucional, o escolhido é sabatinado e, em geral, aprovado pelo Senado; e
• 3) nomeação: o aprovado pelo Senado é nomeado pela autoridade competente, em geral, o presidente da República

Quando a autoridade a ser nomeada é do Poder Executivo (ex.: diretor do Banco Central), parece lógico que a escolha seja do chefe desse Poder, ainda que ausente competência textual, por uma questão de separação dos Poderes, que só pode ser flexibilizada por norma constitucional expressa (sistema de freios e contrapesos). Pode-se utilizar também o argumento de que a tarefa decorre da atribuição do presidente da República para exercer a direção superior da administração federal (artigo 84, II, CF). Além disso, há casos em que as leis de regência suprem a lacuna constitucional, atribuindo expressamente o poder de escolha ao chefe do Executivo.

Paulo Gonet e Flávio Dino na sabatina de ontem no Senado

Havendo lacuna normativa, o argumento da separação de Poderes também poderia ser utilizado para a indicação de autoridades de outros Poderes. Exemplificando, uma autoridade do Judiciário, cuja escolha não é atribuída textualmente, pela Carta Magna ou por lei, a nenhuma autoridade seria indicada pela autoridade máxima desse Poder. Porém, veremos que nem sempre é isso que acontece.

No caso dos ministros do STF, o artigo 101 da CF reza que eles serão nomeados pelo presidente da República após aprovada a escolha pelo Senado. Porém, nem a CF nem a lei (artigo 2º da Lei Complementar nº 35/1979 — Loman) esclarecem quem escolhe os nomes para o cargo. O costume tem sido atribuir a escolha ao presidente da República, autoridade externa ao Judiciário.

Advoga-se que a competência para a escolha estaria implícita no texto constitucional, no sentido de que quem nomeia é também quem indica. Haveria uma elipse no texto magno: “Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha [dele] pela maioria absoluta do Senado Federal”.

A regra de que quem nomeia é quem escolhe não é, contudo, obrigatória. Veja-se o caso dos conselheiros do CNJ, indicados por autoridades diversas, conforme o caso, mas nomeados pelo chefe do Executivo (artigo 103-B, CF). Temos, portanto, que as tarefas de escolher e de nomear não se confundem, não havendo imperativo jurídico de que elas se concentrem na mesma autoridade.

Não existindo, contudo, norma expressa em contrário, considera-se adequada a interpretação de que a escolha deva ser feita por quem tem o poder de nomear, inclusive diante do nosso histórico republicano, em que a escolha dos indicados, em geral, sempre foi deixada ao chefe do Executivo.

Neste caso, todavia, pergunta-se: poderia uma lei dispor de forma diversa, quando a Lei Maior não ditar a regra expressamente? Haveria, no caso, espaço para o detalhamento da matéria em norma infraconstitucional? Ou uma eventual lei que atribuísse a escolha de ministros do STF a autoridade diversa do presidente padeceria de inconstitucionalidade?

Antes de propor uma resposta à pergunta, vejamos a quem a CF atribui (ou não) o poder de escolha de outras altas autoridades públicas, aproveitando para tecer algumas considerações sobre o processo de indicação e aprovação dessas autoridades.

Na hipótese dos ministros do TCU, temos situação diversa da relativa aos membros do STF: a Constituição é expressa em dizer que a escolha dos integrantes da Corte de Contas é feita um terço pelo presidente da República e dois terços pelo Congresso Nacional, sendo necessária a aprovação do Senado apenas para os indicados pelo Executivo (artigo 49, XIII; artigo 52, III, b; artigo 73, § 2º, CF). Em qualquer caso, a nomeação é feita pelo presidente (artigo 84, XV, CF).

Para os ministros do STJ, não há previsão textual na CF de quem escolhe os membros da Corte selecionados dentre desembargadores, após a elaboração de lista tríplice pelo tribunal (artigo 104, par. único, I, CF). Além da interpretação dos poderes implícitos (quem nomeia é quem escolhe), há, neste caso, norma regimental que dá esse poder ao chefe do Executivo (artigo 27, § 7º, do RI-STJ). E, na prática, este é o costume institucional no âmbito da Corte. Pode ser invocada também a analogia com a escolha dos ministros oriundos da advocacia e do MP, que, nos termos do artigo 104, par. único, II, da CF, segue a regra do artigo 94, isto é, envio de lista tríplice formada pelo tribunal ao Poder Executivo para escolha de um dos nomes para nomeação.

Quanto aos ministros do TST, temos uma situação diversa: a previsão da CF é de que o próprio tribunal indicaria os membros da Corte selecionados dentre desembargadores do Trabalho (artigo 111-A, II, CF). Seria possível concluir, assim, que caberia ao TST enviar diretamente ao Senado o nome do indicado. Porém, na prática, o TST adota para todos os seus integrantes a sistemática da escolha dos ministros decorrentes do quinto constitucional (artigo 111-A, I, c/c art. 94, CF), ou seja, a formação de uma lista tríplice pelo tribunal e o envio dessa lista ao Poder Executivo para escolha de um dos nomes. A prática é positivada regimentalmente pelo TST (artigo 3º, §§ 1º e 2º, do RI-TST). Frise-se que o antigo § 2º do artigo 111 da Lei Maior, hoje revogado, previa também essa sistemática, porém, tal regra não mais prevalece a nível constitucional.

Situação peculiar é a do TSE, inclusive por se tratar de uma Justiça cujos membros exercem mandato. A Corte tem cinco de seus ministros eleitos, três dentre membros do STF, eleitos pelo próprio Supremo; e dois dentre integrantes do STJ, eleitos pela Corte Superior (artigo 119, I, CF). Os outros dois ministros são indicados pelo STF dentre advogados, para nomeação pelo presidente da República (artigo 119, II, CF). A primeira curiosidade é que não há nomeação dos ministros oriundos da magistratura, bastando sua eleição. A outra é que os ministros do TSE, na prática, não têm passado pela aprovação do Senado, embora a Constituição aparentemente a exija (artigo 84, XIV, CF). Há a tese de que, no caso dos que já são Ministros, a não realização da apreciação do Senado se justificaria pela desnecessidade de nova sabatina de nomes já aprovados quando da entrada no STF ou no STJ. Porém, tal argumento não é aplicado quando se trata de indicação ao STF de alguém que já é ministro de tribunal superior[1], talvez, neste caso, por se tratar de nova nomeação em caráter vitalício. De qualquer forma, o argumento não seria aplicável aos ministros da classe dos advogados, que tampouco têm sido submetidos à sabatina senatorial.

Passando aos ministros do STM, temos que a Carta Magna prevê expressamente a competência do presidente para a escolha apenas dos ministros civis (artigo 123, par. único, CF), sendo silente quanto aos membros oriundos dos oficiais-generais (artigo 123, caput, CF). Neste caso, para justificar a prática, além do argumento da competência implícita, poder-se-ia dizer que se trata de indicação de militares, integrantes do Poder Executivo. O contraponto, porém, é que o STM não é órgão do Executivo.

Vejamos o caso do PGR. Assim como os ministros do Supremo, não há previsão na CF de quem deve escolher essa autoridade. Tampouco a Lei Complementar nº 75/1993, que dispõe sobre o MPU, esclarece esse ponto. Tanto a Carta Política (artigo 128, § 1º) quanto a referida Lei (artigo 25), apenas dizem que o chefe do Executivo nomeará o PGR, após a aprovação de seu nome pelo Senado, de modo que, aparentemente, há uma lacuna quanto à competência para a escolha. Novamente, pode-se justificar a prática invocando que existe uma competência implícita na Lei Magna: quem nomeia é também quem escolhe.

Quanto aos embaixadores, não há previsão constitucional (artigo 52, IV, CF) nem legal (artigos 39 e 41 da Lei 11.440/2006) expressa de quem seria a autoridade responsável pela escolha. Por se tratar de autoridades do Executivo, parece nitidamente aplicável o princípio da separação dos Poderes para justificar a prática vigente, de indicação pelo presidente da República. O mesmo se verifica no caso do defensor público-geral federal (artigo 6º da Lei Complementar nº 80/1994). Já para os presidente e Diretores do Banco Central, embora a Carta Magna seja omissa, a Lei Complementar nº 179/2021 esclarece (artigo 4º) que tanto a escolha quanto a nomeação devem ser feitas pelo presidente da República, pacificando a questão no nível legal.

Alguém poderia se perguntar: A Constituição precisa mesmo dizer o óbvio? Talvez não. Mas não são raros casos de litígios judiciais justamente porque a lei não diz algo que, para alguns, é evidente. Uma obviedade pode não precisar ser declarada em lei. Porém, o óbvio só é óbvio até que se perceba que o que se supunha óbvio não era assim tão óbvio para os demais.

Alguns poderiam ainda dizer que o verbo “nomear”, nesses casos, não significaria fazer a nomeação (designação formal) para o cargo, mas sim indicar pelo nome aquele que deva ocupar a função (ou seja, escolher o nome). Porém, a argumentação não procede, pois, quando a CF menciona que a pessoa será nomeada para o cargo, ela declara que isso será feito depois da aprovação do nome pelo Senado. Logo, o termo está sendo empregado realmente no sentido de ato formal de atribuição de um cargo a alguém.

Respondendo à pergunta inicial: em caso de ausência de regra constitucional expressa sobre quem escolhe a autoridade, notadamente quando a nomeação é da alçada do chefe do Executivo, poderia a lei atribuir o poder de indicar o nome a autoridade diversa do presidente da República? Mais: seria possível regulamentar a matéria apenas no regimento interno do órgão que receberá o novo membro?

A resposta depende da interpretação que se dê à regra constitucional de que cabe ao presidente da República nomear a autoridade após, se for o caso, a aprovação do Senado. Caso se entenda que o poder de nomear traz consigo o poder implícito de escolher, então a lei não poderia dispor em sentido diverso. Todavia, se a exegese for de que há de fato uma lacuna constitucional sobre o tema, parece-nos possível o detalhamento da matéria em nível legal, desde que não haja ofensa ao princípio da separação de Poderes[2]. Neste caso, na ausência de lei regulamentadora (situação atual), permaneceria o costume de atribuir a competência pela indicação ao presidente da República, já que o costume também pode ser visto como uma fonte do Direito.

Admitindo-se o poder legal para dispor sobre o tema, parece-nos que o assunto deveria ser tratado em lei formal (ordinária ou complementar, conforme o caso), mas não em comando apenas regimental, seja porque se trata de regulamentação da Constituição, matéria reservada à lei em sentido estrito (artigo 48, CF), seja porque — este um argumento político — um projeto de lei é submetido à deliberação executiva (sanção ou veto), permitindo, assim, ao maior afetado pela proposição (o presidente da República) manifestar-se formalmente sobre ela, ainda que, vetando o projeto, venha a ter seu veto posteriormente derrubado pelo Congresso Nacional, o que exige maioria absoluta de ambas as Casas legislativas (artigo 66, § 4º, CF).

Por fim, parece-nos que a iniciativa da lei seria privativa de cada órgão em questão. Por exemplo, a regra sobre a escolha de ministros do STF deveria vir expressa em lei complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura, de iniciativa do STF (artigo 93, caput, CF); o comando que define quem seleciona o nome do PGR, em lei complementar que trate do Estatuto do MPU, de iniciativa do PGR ou do presidente da República (artigo 61, § 1º, II, d; art. 128, § 5º, CF); a norma que define quem escolhe os ministros do STJ, em lei de iniciativa desse tribunal (artigo 96, II, CF); e assim por diante.

Relembre-se, porém, que, caso se opte por tratar da matéria mediante emenda à Constituição, não incidiriam as regras de iniciativa privativa aplicáveis aos projetos de lei, conforme já decidiu o STF (ADI nº 5296). Até porque, se não fosse assim, nunca seria possível, por exemplo, aprovar uma emenda constitucional sobre o Poder Judiciário ou o Ministério Público, uma vez que esses órgãos não detêm iniciativa para o processo de reforma constitucional (artigo 60, caput, CF).

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[1] São exemplos a indicação do Ministro do STJ Menezes Direito ao STF, sabatinado pelo Senado tanto para o STJ (Mensagem n° 171, de 1996), quanto para o Supremo (Mensagem n° 132, de 2007); e a indicação da Ministra do TST Rosa Weber ao STF, sabatinada pelo Senado tanto para o TST (Mensagem nº 4, de 2006), quanto para a Corte Suprema (Mensagem nº 141, de 2011).

[2] Por exemplo, sendo a autoridade a ser nomeada integrante do Executivo, a lei não poderia atribuir a competência para a escolha a uma autoridade externa a esse Poder. Já se uma lei dispusesse que a escolha de Ministros do STF seria dividida, por exemplo, entre o Congresso Nacional, o Presidente da República e o próprio STF, não haveria, a se considerar a tese da lacuna constitucional, ofensa à Carta Magna.