A ilegalidade da conversão do flagrante antes da audiência de custódia

Prisão em flagrante e audiência de custódia
O conceito de prisão em flagrante apresentado por Aury Lopes Júnior remete à classificação da medida pré-cautelar, de natureza pessoal [1]. O critério configura, para os particulares e as autoridades policiais, respectivamente, a possibilidade e o dever de conferir voz de prisão em flagrante, condicionados às hipóteses legais estipuladas no artigo nº 302 do CPP. Ademais, a conduta só estaria justificada pela brevidade de sua duração e pela imprescindibilidade da análise judicial a respeito, em até 24 horas. Nesse caso, o magistrado analisará sua legalidade e decidirá entre as seguintes alternativas: relaxar a prisão; convertê-la em preventiva; decretar medidas cautelares diversas; conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Assim, lançando mão de viva imagem, o mesmo autor remete a Carnelutti, quando relaciona a noção de flagrância a “la llama, que denota com certeza la combustión; cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde” [2]. Na sequência, também rememora as lições de Palao, para quem a prisão em flagrante “en ningún caso se dirige a assegurar ni la eventual ejecución de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisória del proceso” [3].

Sobre a necessidade de análise judicial em até 24 horas, como foi supramencionado, trata-se da audiência de custódia prevista no artigo nº 310 do CPP. Nos ensinamentos doutrinários de Lopes Júnior, o dispositivo cristaliza o auto de prisão em flagrante como formalidade, sendo homologado somente após o flagranteado ser ouvido por um juiz. Nessa entrevista é que o magistrado decidirá a respeito da prisão preventiva, amparado nos critérios para aplicação de medidas estipulados no artigo nº 319 do CPP:

“Essencialmente, a audiência de custódia humaniza o ato da prisão, permite um melhor controle da legalidade do flagrante e, principalmente, cria condições melhores para o juiz avaliar a situação e a necessidade ou não da prisão cautelar (inclusive temporária ou preventiva).” [4]

Tal previsão apoia-se, adicionalmente, na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), artigo nº 7, 5, que assim ordena:

“Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” [5]

Conclui-se, portanto, que a realização da audiência de custódia é um direito subjetivo da pessoa presa. Donde se depreende que a ausência dessa conduta institucional confere à prisão a qualidade de ilegal. Assim têm decidido os tribunais superiores no Brasil.

À luz dos ensinamentos de Lopes Júnior, a audiência de custódia não se confunde com interrogatório, nem está apta a realizar instrução e julgamento [6]. Dedica-se tão somente a debater a “forma e condições” em que foi realizada a detenção, para apenas depois submeter o flagranteado a uma medida cautelar diversa, caso a decretação de prisão preventiva se revele inadequada.

Cabe sublinhar: é nessa específica e primeva oportunidade, e só nessa, que o judiciário analisa o periculum libertatis, a “suficiência e adequação” das medidas cautelares. Pergunta-se: como tal processo acontece na prática? Com a palavra o mesmo especialista:

“Deverá o juiz questionar as condições e circunstâncias em que ocorreu a prisão e também se foi dada ciência, ao preso, de seus direitos fundamentais, especialmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares. Existe uma preocupação muito grande com a questão da violência e da tortura, determinando a Resolução 213 do CNJ que o juiz indague ao preso sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus-tratos e adotando as providências cabíveis.” [7]

Para completar o conteúdo e a aplicação prática do instituto:

“A rigor, limita-se a verificar a legalidade da prisão em flagrante e a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva, bem como permitir uma melhor análise da(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) adequada(s) ao caso, dando plena condições de eficácia do art. 319 do CPP, atualmente restrito, na prática, à fiança.”[8]

Flagrante com preventiva, sem audiência de custódia

Todavia, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), quando questionado sobre a ilegalidade acima referida, vem decidindo, a exemplo do exarado no Habeas Corpus 1.0000.22.293958-9/000, com a seguinte fundamentação:

“2.1. – Da alegação de ilegalidade da decisão que converteu a prisão em flagrante do Paciente em segregação cautelar. […] Adiante, alegam os Impetrantes que a decisão que converteu a prisão em flagrante do Paciente em segregação cautelar seria ilegal, porquanto proferida em momento anterior à realização da Audiência de Custódia. […] Sustentam, neste tocante, que ‘A Audiência de Custódia realizada depois da conversão da prisão em flagrante, sob um viés acusatório, denota extrema ilegalidade, afinal as circunstâncias em que o custodiado foi apreendido e possíveis ilegalidades deixam de ser analisadas pelo juízo de custódia no momento oportuno e abre-se espaço para fundamentações automáticas e prisões automáticas, esvaziando o sentido da audiência de custódia e gerando, desnecessariamente, uma vasta quantidade de Habeas Corpus.’ (sic, f. 02 – doc. de ordem 1). […] Contudo, sem razão. […] Não obstante, tem-se que, na conjuntura atual, a demora na realização da Audiência de Custódia não conduz à ilegalidade da prisão da Paciente, tratando-se de mera irregularidade. […] A toda evidência, não se observa qualquer vício capaz de inquinar o feito, diante da inexistência de prejuízo, sendo certo que o Impetrante se limitou a arguir a presente questão processual, sem, contudo, produzir a necessária e fundamental prova a respeito do prejuízo concreto que justificaria o seu acolhimento.’[…] Assim, não se constatando qualquer prejuízo que tenha exsurgido para a Defesa, inviabilizada está a declaração de nulidade do ato processual praticado, em respeito à orientação dessumida do art. 563 do Código de Processo Penal, que não deixa dúvidas ao orientar o seguinte: ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.’ Ainda, neste tema, acrescenta o ilustre doutrinador GUILHERME DE SOUZA NUCCI: ‘Nulidades relativas são aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte interessada, demonstrando prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado. Ex: o defensor não foi intimado da expedição de carta precatória para inquirição da testemunha de defesa, cujos esclarecimentos referiam-se apenas a alguns parcos aspectos da conduta social do réu, tendo havido a nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato. Nessa hipótese, inexistindo demonstração de prejuízo, mantém-se a validade do ato, incapaz de gerar a sua renovação, vale dizer, embora irregular a colheita do depoimento, sem a presença do defensor constituído, nenhum mal resultou ao acusado, até pelo fato da testemunha quase nada ter esclarecido.’ (Manual de Processo Penal e Execução Penal, 2011, pág. 824). […]Sobre o tema, assim se manifestou a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, ipsis litteris: ‘Inicialmente, ressalta-se que, em que pese a determinação do caput do artigo 310 do Código de Processo Penal, a respeito da obrigatoriedade da realização da audiência de custódia, sob pena de relaxamento da prisão, tem-se que os parágrafos 3º e 4º do mesmo preceito legal trazem como exceção a possibilidade de existência de motivação idônea para a sua realização antes da audiência de custódia. Não há dúvida de que a realização da ‘audiência de custódia’ é medida salutar, que se coaduna com a proteção dos direitos humanos e visa garantir e dar eficácia a direitos referentes à liberdade e integridade física dos presos. […] (f. 02 – doc. de ordem 11). […] Logo, pelos fundamentos expostos alhures e em consonância com o parecer Ministerial, não há que se falar em ilegalidade da decisão que converteu a prisão em flagrante do Paciente em segregação cautelar”[9].

Apresentada a fundamentação jurisprudencial passa-se para à conclusão deste ensaio, contendo, devidamente, a análise e a tomada de posição.

Considerações finais
A argumentação trazida pelo TJ-MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais) já é iniciada de forma antagônica ao próprio artigo do Pacto São José da Costa Rica, em que é fundamentada. Ora, se o dispositivo determina que toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz, como seria possível justificar a decisão de que “Não obstante, tem-se que, na conjuntura atual, a demora na realização da Audiência de Custódia não conduz à ilegalidade da prisão da paciente, tratando-se de mera irregularidade”?

Há também um problema epistemológico na decisão, quando aduz: “ainda que tenha sido proferida em horário anterior à realização da audiência de custódia, atendeu ao pedido formulado pelo […] Representante do Ministério Público do Estado de Minas Gerais”. Todavia, para evitar adentrar em tal seara filosófica, que ensejaria uma discussão para além do escopo deste texto, apenas se registre que o egrégio tribunal considerou o Ministério Público como fiel da balança, ou seja, acolheu uma parcialidade.

Um segundo ponto controverso na fundamentação do TJ-MG é a ideia de que a defesa precisa produzir a prova, necessária e fundamental, a respeito do prejuízo concreto que justificaria o seu acolhimento. Assim, na ausência de qualquer lesão que tenha exsurgido para a Defesa, estaria inviabilizada de pronto a declaração de nulidade acerca do ato processual praticado. Desrespeita-se, pois, a orientação dessumida do artigo 563 do CCP, que não deixa dúvidas ao orientar o seguinte: “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” [10].

A concepção sobre a natureza jurídica do processo penal aos olhos de um processo penal democrático é proveniente de James Goldschimidt. Tal autor trabalha a teoria do processo como situação jurídica. Conforme a sua obra Prozess als Rechtslage, inexistem direitos e obrigações processuais, bem como distribuição de cargas probatórias para a defesa, pois, afinal, toda atribuição de provar o alegado está nas mãos do acusador.

Diante dessas noções, difundiu-se a célebre concepção de que “forma é garantia” ou, como bem descreve a ministra Rosa Weber em sede de Habeas Corpus, “A forma é inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade” [11].

Volvendo à argumentação jurisprudencial, pergunta-se: a obrigação de provar o prejuízo é da defesa? Um segundo problema advindo desse questionamento é o conceito de “prejuízo”. Ora, deixar de observar a forma e manter o cidadão preso já não é prejuízo suficiente?

Em conformidade com o previsto pelos tribunais superiores, sempre que houver uma violação de um princípio fundamental haverá nulidade absoluta. Nesse caso, não restam dúvidas sobre a existência de prejuízo para o jurisdicionado, pois o seu direito de cidadania é afrontado por consequência natural.

Por fim, sustenta a decisão: não há que se falar em ilegalidade da prisão do paciente em razão da decretação da prisão preventiva anteriormente à realização da audiência de custódia. E argumenta: isso porque, apesar de haverem dois atos em horários diferentes, a decisão do juízo a quo e a posterior audiência de custódia foram realizadas escorreitamente no mesmo dia.

Assim, conclui-se que: se houvesse perpassado um longo espaço de tempo seria uma mera irregularidade; se foi feita posteriormente, mas de forma breve, não seria ilegal. Então, seria o que?

É nítido o descolamento da jurisprudência mineira com o determinado pela CF/88, pois claramente desconsidera os fatos políticos do Brasil e reverbera a mentalidade inquisitorial existente a 800 anos, sobrevivente ainda nas bases do CPP.

A decisão transforma a entrevista em uma audiência pro forma; afinal para que serviria? Trata-se de uma afronta ao seu próprio conceito definidor. Vai-se mais além: qual juiz entrará em dissonância cognitiva para rever a conversão por si proferida? Para o flagranteado, nas vezes em que é manifesta a ilegalidade da sua segregação, parece que inexistem juízes em Berlim, para lembrar a fábula de François Andrieux sobre O moleiro de Sans-Souci.

Há de se observar, ainda, o disposto no artigo nº 9 da Lei nº 13.869/2.019, sobre o abuso de autoridade, que prevê como crime a decretação de uma medida referente à privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais. Portanto, ao menos do que depreende em uma análise formal, estaria o magistrado cometendo um delito.

Conclui-se, de acordo com as considerações apresentadas, sempre em conformidade com a perspectiva de um processo penal democrático à luz da CF/88, que a conversão do flagrante em preventiva antes da audiência de custódia constitui uma grave ilegalidade.

Bibliografia
– BRASIL. Código de Processo Penal. (Consultado em jul./2023)

– CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Pacto São José da Costa Rica). (Consultado em jul./2023)

– LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo, SavaivaJur, 2023.

– STF. In: WEBER, Rosa. Decisão HC 127.035/SP. (Consultado em jul./2023)

– TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. In: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. In: Habeas Corpus 1.0000.22.293958-9/000. Relator Desembargador Rubens Gabriel Soares, julgado na 6ª Câmara Criminal em 28/3/2023, publicado em 31/3/2023. (Consultado em jul./2023)

[1] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo, SavaivaJur, 2023, p. 712.

[2] CARNELUTTI. Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Apud: LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 712.

[3] PALAO, Julio Barnaloche. La Libertad Personal y sus Limitaciones. Apud: LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 713.

[4] LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit, p. 741.

[5] CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Pacto São José da Costa Rica) https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/

[6] LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 744.

[7] Idem, ibidem. pp. 744 e 745.

[8] Idem, ibidem. p. 745.

[9] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. In: Habeas Corpus 1.0000.22.293958-9/000. Relator Desembargador Rubens Gabriel Soares, julgado na 6ª Câmara Criminal em 28/3/2023, publicado em 31/3/2023.

[10] BRASIL. Código de Processo Penal. Artigo 563. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/

[11] STF. In: WEBER, Rosa. Decisão HC 127.035/SP.