Cosit 253/2023: Receita 'legisla' a favor de cancelamento de incentivo fiscal

Na última semana de outubro, a Receita Federal publicou a solução de Consulta Cosit nº 253/2023, que indica que as receitas provenientes de dois diferentes incentivos fiscais de ICMS — como o crédito presumido e redução da base de cálculo — passarão a ser tributados, a partir de janeiro do próximo ano. A formalização extrapola a competência da Receita para legislar a favor de cancelamento de incentivo fiscal.

É possível afirmar que a consulta formaliza a posição dada pelo secretário da Receita Federal, Robinson Barreirinhas, no sentido de que a Medida Provisória 1.185/23 também inclui os incentivos dados por meio de crédito presumido de ICMS.

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Antes de mais nada, é importante ressaltar que a MP 1.185/23 altera as regras de tributação das subvenções para investimentos e, caso aprovada ainda este ano, passará a valer a partir do próximo ano.

A maior controvérsia é destacar que a Receita não pode contrariar a Constituição e a posição dos tribunais superiores para igualar todos os incentivos e afirmar que crédito presumido é igual aos demais benefícios fiscais. O tratamento fiscal aplicável às subvenções para investimento decorrentes de incentivos e benefícios fiscais, relativos ao ICMS, tem sido objeto de recorrentes discussões no âmbito dos tribunais superiores.

O Superior Tribunal de Justiça apresentou seu entendimento de que, no caso do crédito presumido: não há incidência de IRPJ e CSLL sobre esses valores. A eventual tributação sobre o crédito presumido violaria o princípio federativo. Já no caso dos demais benefícios fiscais do ICMS: por previsão legal expressa (artigo 30 da Lei 12.937/2014), estão excluídos da apuração do lucro real. Esses benefícios fiscais não representam um efetivo dispêndio do Estado, mas um simples diferimento do tributo uma vez que o ICMS reduzido em uma operação seria recolhido na operação subsequente. Ainda assim, por previsão legal, é uma subvenção para investimento com benefício reflexo na base cálculo do IRPJ e CSLL.

Na prática, a grande diferença entre o crédito presumido e os demais benefício fiscais é que aquele não está sujeito à sistemática prevista pela Lei 12.973/2014 — por exemplo, necessidade de destinação dos recursos para implantação ou expansão do empreendimento econômico.

E quando a MP 1.185/23 revoga o artigo 30 da Lei 12.973, revoga todos os benefícios fiscais menos a regra dos créditos presumidos. Se a MP 1.185/23 for votada e aprovada, o contribuinte perderá o benefício da subvenção sobre os benefícios fiscais do ICMS, com exceção do crédito presumido.

A nova solução de consulta é uma tentativa legislativa sem qualquer fundamento. E contraria a lógica da reforma tributária, que todos torcem e pleiteiam para simplificar e minimizar as discussões no judiciário.

Em relação ao crédito presumido, por conta dessa consulta, o contribuinte terá que brigar no judiciário pela manutenção do seu direito sob o argumento de que a tributação implica violação ao princípio federativo por intromissão da União em política fiscal dos estados (posição do STJ no EREsp 1.517.492/PR, de 2018).

Importante: a MP 1.185/23 ainda precisa seguir o rito legislativo para ser votada e aprovada. Caso não siga o rito e/ou não seja aprovada, a manifestação da Receita sobre o tema será ineficaz. Diversas emendas já foram apresentadas ao texto para excluir expressamente os créditos presumidos da MP 1.185/23. Vamos acompanhar e aguardar os desdobramentos sobre o tema.