Opinião

Trabalhadora gestante e os contratos de trabalho por prazo determinado

Autores

  • Arthur Andreoni Calixto

    é advogado graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo pós-graduado em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica da São Paulo (Cogeae).

  • Elisa Maria Secco Andreoni

    é juíza titular da 26a Vara do Trabalho de São Paulo professora universitária mestra em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade de São Paulo.

31 de agosto de 2023, 9h25

A Constituição da República, também chamada de Constituição Cidadã, trouxe importante previsão social de garantia de emprego para a gestante com a finalidade de proteção da maternidade, visando a evitar a discriminação da mulher trabalhadora e lhe garantindo a manutenção do trabalho e do salário. Isso permite, de certa forma, o acesso à alimentação, saúde e relativa tranquilidade em um período quase sempre inseguro, para a realidade brasileira, em que muitas mulheres têm que viver a maternidade sem a presença do companheiro, ou pai da criança que está por vir. Isso porque, de acordo com a Associação Nacional dos Registradores de Pessoas Naturais (Arpen), quase 7% dos bebês que nasceram no Brasil em 2022 são filhos de mães solo, ou seja, mais de 165 mil crianças registradas sem o nome do pai na certidão [1].

Sendo assim, para fazer valer o compromisso assumido pelo Brasil com a ratificação da Convenção OIT 103/1952, de proteção à maternidade [2], a nossa Constituição traz previsão no artigo 10, inciso II, alínea b do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação do estado de gravidez até cinco meses após o parto.

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Importante esclarecer, para que não pairem dúvidas, que as normas do ADCT são normas de eficácia jurídica direta e até servem como parâmetro de constitucionalidade. Tanto que o STF já consagrou em sua jurisprudência que inexistem quaisquer desníveis ou desigualdades, quanto a eficácia ou prevalência, entre as normas da ADCT e os preceitos da CF/88 (STF, 1ª Turma, Recurso Extraordinário nº 160.486/SP).

Aliás, vale também mencionar que a nossa Constituição foi inspirada pela Constituição portuguesa de 1976, oriunda da Revolução dos Cravos, a qual, em seu artigo 68, nº 2, prevê que "as mulheres trabalhadoras têm direito a um período de dispensa do trabalho, antes e depois do parto, sem perda da retribuição e de quaisquer regalias".

Pois bem. A primeira nota a se fazer é que a nossa norma constitucional, quando abordou o tema, estabeleceu apenas um único requisito contratual para a garantia provisória no emprego da gestante: que fosse um contrato de trabalho. Quando a norma diz "empregada gestante" está se referindo a um vínculo de emprego. A norma não abordou nem restringiu a nenhuma espécie de contrato de trabalho. Dessa forma, não se limitou ao contrato por prazo indeterminado, determinado, de experiência, de aprendiz ou temporário! Não! Apenas consagrou uma garantia provisória de emprego para a "empregada gestante", desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Ora, como regra basilar da hermenêutica constitucional, "onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabe por prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger", como já disse o STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 547.900/Minas Gerais.

Ocorre que, parte da jurisprudência dos tribunais e do TST vem fazendo tal distinção, a qual, repita-se, o poder constituinte não fez e, indo além, criando requisitos igualmente não previstos na norma constitucional. Vejamos.

Inicialmente, surgiram na jurisprudência as teorias objetiva e subjetiva acerca da garantia provisória da empregada gestante. Pela teoria objetiva, a confirmação da gravidez basta para a própria empregada. Esse é o momento a partir do qual já lhe é garantida a estabilidade no emprego [3].

Acontece que o TST, a partir de uma interpretação reducionista e restritiva, não autorizada pela hermenêutica constitucional, como dito, passou a dar validade para normas coletivas que condicionavam o direito à garantia provisória da empregada gestante à prévia comunicação ao empregador, afastando, assim, a teoria objetiva.

Dessa forma, pela teoria subjetiva, a empregada teria que comprovar a gravidez por meio de atestado médico ou exame laboratorial [4], fazendo surgir nova forma de limitação ao direito das mulheres, não obstante a norma constitucional não tenha trazido qualquer limitação nesse sentido.

O STF, por sua vez, no julgamento do AI 448.572/SP, pelo voto do ministro Celso de Mello, analisou a questão da garantia de emprego sem a necessária comunicação ao empregador, entendendo ser nula cláusula de norma coletiva que condicionava o direito da garantia provisória à comunicação da gestante ao empregador:

"EMPREGADA GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT, ART. 10, II, “b”)– CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO EMPREGADOR – ESPECIFICAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS À EMPREGADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS . – O legislador constituinte, consciente das responsabilidades assumidas pelo Estado brasileiro no plano internacional (Convenção OIT nº 103/1952, Artigo VI) e tendo presente a necessidade de dispensar efetiva proteção à maternidade e ao nascituro, estabeleceu, em favor da empregada gestante, expressiva garantia de caráter social, consistente na outorga, a essa trabalhadora, de estabilidade provisória (ADCT, art. 10, II, “b”) . – A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva. Precedentes." (STF – AI: 448572 SP, relator: min. CELSO DE MELLO, data de julgamento: 30/11/2010, 2ª Turma, Data de Publicação: DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00267) [5]

Constata-se, portanto, que o caso dizia respeito à confirmação da gravidez (teoria subjetiva e objetiva) como relevância para assegurar o direito à garantia de emprego. E, pela interpretação dada à norma constitucional pela Corte Suprema, o direito à garantia provisória não depende de que seja dada ciência ao empregador, bastando o estado fisiológico da trabalhadora, em harmonia com a regra da hermenêutica constitucional que preleciona que onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabe por prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger – justamente, a empregada gestante.

Referido entendimento deu origem à redação do item I da Súmula 244 do TST, que passou a dispor o seguinte: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

Mas não foi apenas este entendimento prejudicial que surgiu na jurisprudência trabalhista, notadamente no TST, ao longo dos anos. Em outra interpretação reducionista e equivocada, entendia-se que, nos contratos por prazo determinado, a empregada gestante não faria jus à garantia provisória, pois já seria de conhecimento das partes a data final do contrato [6].

No mesmo sentido entendia a doutrina:

"Rompido o contrato determinado, sem inserção da cláusula do art. 481 da CLT, a empregada, na nossa opinião, continua não fazendo jus ao salário-maternidade, como se entendia antes da nova redação da Sumula n. 244 em 2005. É que milita a favor do empregador, em princípio, por força da própria estrutura do aludido contrato, a certeza de seu término, consequência lógica do acordo de vontades pactuado entre as partes" [7]

Essa foi a posição da doutrina e da maioria da jurisprudência até os idos de 2012, quando, finalmente, houve a edição da Súmula 244 do TST em cujo item III se afirmou (o que já estava dito na Constituição) que a empregada gestante tem direito à garantia provisória de emprego mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Importante dizer que a norma de caráter transitório contida no artigo 10, II, b do ADCT, após 35 anos, foi objeto de lei complementar apenas para tratar da estabilidade da pessoa que assume guarda de criança [8], estando vigente no mais em todos os seus termos.

Ocorre que o TST, apesar do avanço em 2012, voltou a retroceder, em mais uma onda reducionista e restritiva, agora a partir de uma outra decisão do STF que em nada abordou sobre o tema da gestante sob contrato por prazo determinado.

Estamos falando do Tema 497 de Repercussão Geral do STF, oriundo do RE 629.053 que trata, exclusivamente, do conhecimento ou não do estado gravídico da empregada pelo empregador. Ou seja, nada além do que o que tratou o AI 448.572/SP, o qual deu origem à redação do item I da Súmula 244, para assegurar a garantia de emprego à gestante independentemente do conhecimento ou não da gravidez por parte do empregador.

O Tema 497, portanto, não se distingue da questão de fundo tratada no AI 448572/SP, conclusão esta a que pode se chegar pela leitura do voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, de onde se extrai a controvérsia do Recurso Extraordinário 629.053:

"A controvérsia refere-se à determinação do conteúdo semântico da expressão “confirmação da gravidez”: se relacionado a atestado médico ou ao momento da própria concepção. Segundo o acórdão recorrido, a estabilidade deve ser respeitada mesmo quando, no ato da despedida imotivada, o empregador não tenha ciência da situação, porquanto pertinente a teoria da responsabilidade objetiva, voltada à proteção da maternidade e do nascituro. Com base nessa óptica, ficou consignado o dever de o empregador indenizar a gestante mediante o pagamento dos salários e demais direitos trabalhistas devidos no período da estabilidade" [9].

A leitura do trecho do v. Acórdão não deixa dúvida de que em momento algum o RE 629.053, que deu origem ao Tema 497, tratou da garantia de emprego nos contratos a prazo determinado, salientando-se, por oportuno, que as únicas divergências existentes no voto disseram respeito à questão da ciência ou não por parte do empregador do estado de gravidez da trabalhadora.

Acontece que o Tema 497 se encontra registrado como:

"Tema 497- Titulo: Proteção objetiva da estabilidade de empregada gestante, em virtude de rescisão imotivada do contrato de trabalho.

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 10, II, b do ADCT, se o desconhecimento da gravidez da empregada pelo empregador afasta, ou não, o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória" [10].

De toda forma, o STF fixou a seguinte tese a partir de referido julgamento: “A incidência da estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”.

Constata-se, pois, que o título não encontra qualquer relação com a descrição, com a motivação e com a decisão proferida.

Foi a partir dessa decisão que o TST e parte da jurisprudência trabalhista voltou a retroceder, como dissemos anteriormente. Isso porque, após a Edição do Tema 497, começaram a se propagar decisões no sentido de que a Súmula 244, III do TST estaria superada, sob o argumento de que, se o STF utilizou a expressão "dispensa sem justa causa", é porque excluiu os contratos onde não existe dispensa sem justa causa, ou seja, aqueles por prazo determinado.

São inúmeros os argumentos pelos quais tal entendimento é equivocado. Primeiro, como já dissemos, a Constituição da República jamais fez qualquer distinção entre os contratos para assegurar o direito à garantia provisória de emprego da empregada gestante, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Em segundo lugar, o STF também não fez tal distinção, pois em nenhum momento fez menção à modalidade contratual. Em terceiro lugar, mesmo que o STF quisesse realmente ter feito tal distinção, como defendem alguns, nem sequer poderia, pois a controvérsia, no julgamento que deu origem ao Tema 497 era se a confirmação da gravidez estaria relacionado ao atestado médico ou ao momento da própria concepção.

Portanto, entendemos que nada se modificou, porquanto o RE 629.053, que deu origem ao Tema 497 não diz respeito à questão tratada no item III da Súmula 244 do TST. Sabe quanto não se lê e se sai escrevendo, mas não se leu, de fato, o que se escreveu?

Dessa forma, afirmamos, com segurança, que a expressão "dispensa sem justa causa" utilizada no final da tese decorreu por força do hábito, eis que dissonante com o tema de fundo do julgado. Como dito, não foi objeto do recurso extraordinário a garantia de emprego para contratos a prazo determinado ou indeterminado, tanto é que a descrição do Tema 497 não encontra respaldo nas decisões que se seguiram após sua publicação.

A conclusão a que se chega é de que o item III a Súmula 244 do TST encontra-se em plena aplicabilidade e as gestantes nos contratos de trabalho por prazo determinado mantém a garantia de emprego que lhe é prevista constitucionalmente, até porque, conforme já exposto, quando a norma constitucional diz "empregada gestante" está se referindo a um vínculo de emprego. A norma não abordou nem restringiu a nenhuma espécie de contrato de trabalho, seja ele a prazo determinado ou indeterminado.

 


[2] Aprovada pelo Decreto Legislativo n. 20/1965 e incorporada pelo ordenamento jurídico pátrio por meio da publicação do Decreto 58.820/1966 (revogado pelo Decreto n. 10.088/2019). Decreto n. 10.088 de 05/11/2019 Consolida atos normativos editados pelo Poder Executivo Federal que dispõem sobre a promulgação de convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho – OIT ratificadas pela República Federativa do Brasil. in https://www.planalto.gov.br/cCivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10088.htm#art5

[3] ESTABILIDADE DA GESTANTE E A TEMÁTICA DA CONFIRMAÇAO. A empregada gestante não poderá ser dispensada, salvo justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, ADCT). Há várias teorias a respeito da estabilidade da gestante. Dentre elas, destacam-se: a objetiva e a subjetiva. A teoria objetiva é baseada na confirmação da gravidez para a própria empregada, logo, a estabilidade no emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregador. Essa teoria foi acolhida pela jurisprudência: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, salvo previsão contrária em norma coletiva, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, ADCT)(Prec. n. 88, SDI-I, TST). Pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o que elide a teoria objetiva, é a presença da cláusula normativa que obrigue a comprovação, o que se faz por intermédio de um prazo decadencial. A natureza é decadencial, pois, decorrido o referido prazo, sem a efetiva comprovação, há a perda do direito. A presença dessa cláusula nas negociações coletivas não fere a norma constitucional, a qual assegura a validade dos acordos e das convenções coletivas de trabalho (art. 7º, XXVI), valorizando a autonomia privada coletiva. Pela teoria subjetiva, a empregada deve comprovar o estado gravídico para o empregador, por intermédio da apresentação do atestado médico ou exame laboratorial. A confirmação da gravidez ocorreu somente após o término do contrato de trabalho .Como magistrado, adoto a teoria subjetiva, assim, ratifico o conteúdo da r. sentença de fls.43/44. Sob qualquer enfoque, há de ser mantida a r. sentença.(TRT-2 – AG: 1052200243302006 SP 01052-2002-433-02-00-6, Relator: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO, Data de Julgamento: 15/07/2003, 4ª TURMA, Data de Publicação: 25/07/2003)

[4] JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2015. p. 861.

[5] https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stf/17678456

[6] Esse era o entendimento trazido pela Súmula 260 do TST: SALÁRIO-MATERNIDADE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. No contrato de experiência, extinto antes do período de 4 (quatro) semanas que precede ao parto, a empregada não tem direito a receber, do empregador, o salário-maternidade. Observação: (cancelada) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

[7] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2ed. São Paulo: LTr. 2006, p. 1074.

[8] Lei Complementar 146/2014

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