Liquidez e anonimato

Ascensão de criptoativos é novo desafio no combate à lavagem, 'mãe de todos os crimes'

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18 de agosto de 2023, 14h52

Já se tornou clichê dizer que a lavagem de dinheiro é uma espécie de "mãe de todos os crimes". Isso porque o delito não costuma aparecer desamarrado de outras ilegalidades, que geralmente têm mais gravidade.

A lavagem, dessa forma, sucede muitas vezes o tráfico de drogas ou de pessoas, o estelionato ou o crime contra a vida. E, à dificuldade natural de rastrear e comprovar o crime no Brasil, soma-se agora a natureza líquida, anônima e incerta dos ativos digitais, cujo uso cresceu exponencialmente nos últimos anos.

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As novas nuances decorrentes dessa mudança de cenário, e seus respingos no combate ao crime de lavagem, além de comparações entre as legislações brasileiras e estrangeiras, são apresentadas no livro "Criptoativos e Lavagem de Dinheiro: Um Panorama Nacional e Internacional" (Quartier Latin), organizado pelos advogados Pierpaolo Cruz Bottini, Felipe Longobardi Campana e Marina Brecht.

A obra compila artigos sobre o tema e percorre de aspectos regulatórios internacionais até as questões que envolvem repressão e combate ao crime de lavagem, passando pelos detalhes da situação brasileira. As análises surgem em momento oportuno, posto que, em junho, entrou em vigor a Lei 14.478/22, que regulamentou a prestação de serviços com ativos virtuais.

Mesmo com o novo ordenamento, porém, não existe consenso de que haverá arrefecimento do crime de lavagem envolvendo esse tipo de ativo. O Banco Central foi designado como órgão competente para detalhar essa regulação. No mês passado, o órgão anunciou que prepara editais de consulta pública para captar opiniões de estudiosos do tema.

"Essas entidades, que não eram reguladas até o ano passado, passam a ser reguladas, passam a precisar de uma autorização para seu funcionamento, passam a ser supervisionadas pelo poder público", disse Bottini no lançamento do livro, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na noite de quinta-feira (17/8). 

"(As empresas) Passam a dever cooperar com a prevenção de lavagem de dinheiro fazendo um sistema de reconhecimento de seu cliente e um sistema de comunicação ao Coaf de qualquer ato suspeito de lavagem de dinheiro mediante criptoativos", esclareceu ele.

Além dos organizadores do livro, o evento também contou com a participação do desembargador federal Nino Toldo, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3); e do jurista alemão Thomas Rönnau, especialista em lavagem e professor de Direito Penal, Direito Penal Econômico e Direito Processual Penal na Bucerius Law School, em Hamburgo.

Em sua apresentação, Rönnau traçou alguns paralelos sobre o crime de lavagem em território alemão e teceu críticas à legislação naquele país, que foi alterada 13 vezes nos últimos 30 anos, segundo o professor. "Foi o dispositivo que mais foi alterado no Código Penal alemão."

Em 2018, tendo em vista a visão majoritária de que as leis daquele continente precisavam de aprimoramentos, a União Europeia orientou o governo alemão a endurecer as leis de combate à lavagem, o que foi feito em 2021 com uma nova reforma. A despeito de criticar a ineficiência anterior à nova lei, Rönnau ainda enxerga problemas no atual ordenamento do país. 

Para o especialista, há dificuldade de se prender grandes criminosos da lavagem, e a vasta maioria de casos acaba condenando pequenos detratores("petty criminals"). Outro ponto criticado foram as provas geradas a partir de órgãos de controle financeiro do país, similares ao Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras).

"Os relatórios produzidos pelas instituições (alemãs) são de má qualidade", disse o professor, quando questionado sobre a discussão no Brasil sobre o compartilhamento dessas informações com os órgãos acusatórios. 

Os professores da Faculdade de Direito da USP Renato Silveira e Ana Elisa Bechara, que é vice-presidente da instituição do Largo São Francisco e assina o prefácio da obra, também estiveram presentes.

Cripto no Brasil
O crescimento do uso dos criptoativos, sobretudo a partir das crises no mercado de capitais, em especial a derrocada causada pelos "títulos podres" de 2008, gerou um novo desafio para as legislações que tratam de lavagem de dinheiro, e no Brasil não foi diferente.

O anonimato e a liquidez das transações são fatores que incrementam as dificuldades para rastrear e, consequentemente, punir delitos praticados a partir dessas transações.

A norma aprovada em âmbito nacional é tida pelos autores do livro como um importante marco no combate à lavagem, ao mesmo tempo em que gera certo desassossego pelas incertezas em relação à sua real efetividade no futuro. Além disso, houve a criação de nova tipificação penal, instrumento que deveria ser utilizado apenas em casos extraordinários, quando nota-se que não há tipo semelhante no ordenamento em voga, segundo os especialistas.

"Ao criar tipo especial (fraude com ativos virtuais), a Lei n.º 14.478/22 desloca o resultado naturalístico exigido pelo estelionato ("obter vantagem ilícita em prejuízo alheio") para o elemento subjetivo do tipo ("com o fim de obter vantagem ilícita em prejuízo alheio"), ampliando o seu alcance, na medida em que bastará ao gestor atuar com a intenção de provocar prejuízo para que exista crime", escrevem Natasha do Lago, doutoranda pela USP e professora do Insper, e Luísa de Barros Rossi, graduanda em Direito na USP.

Para as autoras, a criação de diferentes tipificações penais é justificada "talvez por razões de política criminal".

"Se o objetivo era punir comportamentos inadequados (e não apenas fraudulentos) do gestor de carteira de ativos virtuais, o tipo penal que provavelmente faria sentido introduzir seria o de infidelidade patrimonial, inexistente até o momento no Brasil. Segundo explica Rodrigo de Grandis, 'em síntese, a infidelidade patrimonial incrimina o comportamento do indivíduo que, tendo um dever de proteção do patrimônio alheio, causa-lhe dolosamente um dano mediante a quebra desse dever'", argumentam. 

A despeito do balanço relativamente positivo em relação à norma aprovada em 2022, as pesquisadoras afirmam que a Lei de Combate à Lavagem, promulgada em 1998, já era ampla o suficiente para permitir que ativos digitais fossem inclusos no rol de incidência. Uma das críticas suscitadas no evento de lançamento do livro foi justamente o excesso de reformas legislativas, que, em suma, pouco alteram a efetividade de aplicação da lei. 

Dentro desse contexto, o aumento da pena para o crime de lavagem que utiliza ativos virtuais, por exemplo, gerou críticas à normativa que entrou em vigor em junho. "A utilização de ativo virtual não possui desvalor autônomo que justifique o aumento de pena, prestando-se apenas, também aqui, a suprir demanda irracional por recrudescimento punitivo", escrevem Natasha e Luísa.

Jurisprudência 
Apesar de se tratar de prática nova, a lavagem envolvendo criptoativos, ou ativos digitais em geral, já registra precedentes e jurisprudência própria nas cortes brasileiras.

Segundo Glauter Del Nero, professor de Direito Penal no Mackenzie, Ilana Martins Luz, advogada criminalista, e Vitor Santos Vilanova, graduando em Direito pela USP, há 13 precedentes no Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. 

Em um dos casos citados (CC 161.123/SP), os autores destrincham ação que investigou promessas de rendimentos irreais a partir de intermediação de compra e venda de criptomoedas. Nesse caso, a jurisprudência foi firmada no sentido de que a prática pode ser enquadrada como estelionato ou crime contra a economia popular, mas não configura delito contra o Sistema Financeiro Nacional.

"O entendimento firmado no bojo do julgado acima colacionado foi, de acordo com as nossas pesquisas, seguido pela Corte Superior em três outras oportunidades, que tratavam de situações fáticas semelhantes, ou seja, de vítimas que haviam sido persuadidas a investir em criptomoedas, com o aporte em moeda corrente na empresa, sob promessas de rendimentos extraordinários", escrevem os autores.

Já no HC 530.563, houve entendimento diferente, jogando luz sobre as zonas cinzentas que circundam a temática no âmbito do Judiciário. 

"Extrai-se da leitura do acórdão que os pacientes foram denunciados no âmbito da Justiça Federal por crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n. 7.492/86) porque teriam realizado a captação de recursos financeiros, em reais, de investidores, para a realização das seguintes atividades: (a) compra e venda de ativos criptográficos em sites e exchanges escolhidos pela empresa dos acusados, sem interferência dos investidores vítimas; (b) gerenciamento dos criptoativos pela empresa dos acusados; (c) promessas de ganho de capitais de 15%."

Segundo os autores, "no âmbito do STJ, ainda não foi possível encontrar discussões específicas sobre o enquadramento, ou não, das condutas de conversão de moedas fiat em criptoativos e eventual movimentação destes valores pela rede blockchain e o crime de lavagem de capitais."

A jurisprudência deve ganhar novos contornos com a norma aprovada no ano passado, e que passou a vigorar em junho. Ainda assim, deverão permanecer questionamentos acerca da proporcionalidade das penas, da confusão gerada a partir da criação de nova tipificação e da própria natureza das transações (mera compra e venda ou investimento para fins de enriquecimento), que afetam diretamente os julgados. 

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