Opinião

​​​​​​​A multa do agravo interno na utilização de precedentes vinculantes

Autor

  • Scilio Faver

    é advogado pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes e em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas e sócio do escritório Vieira de Castro Mansur e Faver advogados.

3 de agosto de 2023, 17h17

O STJ (Superior Tribunal de Justiça) afetou para julgamento, em sede de recursos repetitivos, controvérsia sobre a aplicação da multa prevista no §4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil (CPC) no caso de utilização da via recursal sob o fundamento indevido ou incorreto de tese firmada em precedente qualificado [1].

A questão não é inédita no âmbito da corte superior que, em julgados isolados, aplicou a sanção justamente pela falta do dever de candura (candor toward the Court), ou seja, falta de boa-fé objetiva e dever de cooperação.

No Recurso em Mandado de Segurança 34.477, julgada na 2ª Turma, por exemplo, aplicou a penalidade em face da União [2], que suscitou a tese já definida no tema 1.009 do STJ, que havia, no caso, considerado indevido o desconto de valores recebidos de boa-fé pelo servidor, quando decorrente de erro operacional da própria administração [3].

Requerendo a reforma da decisão vigente para que fosse feito o desconto, a União deixou de considerar um ponto do precedente que faz total diferença na sua argumentação. Deixou de dizer, nas suas razões recursais, que a tese foi objeto de modulação temporal, de modo que tal conclusão só seria válida para os processos distribuídos, na primeira instância, a partir da data da publicação do acórdão do referido precedente.

Assim, aplicando-se a modulação (que é parte do julgamento da tese e, portanto, não pode ser ignorada quando da sua aplicação nos casos concretos) a União não teria o direito pretendido. No julgamento o relator afirmou no voto que, "Ao manejar pretensão patentemente contrária ao julgado repetitivo, especificamente contra a modulação expressamente afirmada, a parte incorre em abuso do direito de recorrer e viola a boa-fé processual, atraindo a incidência da multa do artigo 1.021, parágrafo 4º, do CPC/2015".

De fato, a utilização do microssistema de precedentes vinculantes impõe uma pauta de conduta não apenas ao próprio judiciário e seus julgadores, que devem respeitar e aplicar os precedentes de forma a uniformizar a aplicação do direito (grande preocupação estampada no texto legal — artigo 926 do CPC), como também traz para as partes o ônus de se portarem em boa-fé objetiva quando sinalizam a existência de um precedente incidente sobre o caso.

Portanto, a lealdade processual, ao utilizar os argumentos de precedentes, impõe para quem o traz em sua defesa o esclarecimento de que modo aquela tese se aplicaria ao caso, evidenciando a sua ratio para o convencimento do julgador sem omitir informações do próprio precedente.

Essa forma de agir deve ser garantida justamente porque, no sistema brasileiro, temos precedentes que se vinculam pela forma que são concebidos (por exemplo, os julgados em decorrência do procedimento de julgamento de recursos repetitivos), em que a aplicação da interpretação ali gerada se aplica (impositivamente) aos casos idênticos pendentes de análise.

Porém, é também possível que o precedente vinculante possa trazer, na sua ratio decidendi, fundamentos para serem aplicáveis a casos similares, onde a sua imposição não advém de um comando legal, mas de uma coerência interpretativa. Nesses casos, a lealdade da parte é satisfeita justamente com a menção de que se pretende a aplicação daquela ratio para esse caso similar, funcionando assim como argumento persuasivo de alta autoridade a ser levado em consideração do julgador para justificar a sua aderência ao caso ou então o seu afastamento. Sendo adotado tal comportamento, não se concebe a aplicabilidade de qualquer sanção para a parte, pois se estaria limitando o acesso a ampla defesa.

Um outro cuidado para que não se considere uma conduta como desleal é quando a parte suscitar uma distinção entre o caso concreto e o precedente que poderia servir, em abstrato, para o seu caso específico. Nestes casos, em que a parte argui expressamente a distinção, não pode o órgão julgador considerar o recurso como protelatório ou manifestamente inadmissível a ponto de penalizar o recorrente.

A preocupação aqui é garantir exatamente a aplicação do precedente, afinal, o vocábulo "observar" constante no artigo 927 do CPC, impõe precisamente uma justificação do órgão jurisdicional, ou para se alinhar com o precedente vinculante exarado ou para dele se afastar legitimamente. Portanto, se tal preceito é indispensável para o julgador (inclusive para motivação da decisão) também o é para a parte que é responsável, em absoluto, de levar o caso concreto ao judiciário, de modo a ser possível a fixação de uma interpretação do direito para aquele caso específico.

Assim, para aplicação coerente com o sistema da penalidade prevista no §4º do artigo 1.021 do CPC, deve-se prevenir a parte de que possuirá um ônus argumentativo para, no bojo das suas razões recursais, trazer elementos que possam distanciar o caso concreto do precedente vinculante, de modo que, fazendo tal explanação não poderá o seu recurso ser considerado manifestação inadmissível.

Claro que a omissão dolosa em "encobrir" parte do precedente que lhe é desfavorável e que teria o condão de traduzir a sua derrota continuaria a ser interpretado como ato de má-fé, o que aliás, sempre o foi em se tratando de aplicação jurisprudencial.

Não se pode esquecer que o recurso do agravo interno ganha uma indispensabilidade, a partir do momento em que se optou pela ampliação dos poderes do relator (as chamadas decisões monocráticas). Assim, inegável que as decisões monocráticas ganharam uma possibilidade muito ampla (e de certa forma até subjetivamente ampla) na prática forense.

Porém, mesmo nos casos em que a decisão monocrática encontra amparo na norma, como, em decidir o recurso em vista de entendimento firmado em demandas repetitivas, deve-se atentar que o agravo interno é um recurso apto, nestas hipóteses, para o recorrente expor a distinção entre o seu caso e o precedente invocado, não podendo, por este fato, ser considerado o recurso como protelatório ou desleal (e que, muitas vezes,  é utilizado para se permitir o acesso ao órgão que fixou aquele entendimento vinculante e que, poderá, diante deste novo cenário fático, sinalizar,  não apenas a distinção mas a superação da tese).

Pode-se aplicar, levando em consideração as especificidades, sistema análogo a que já vendo sendo reiteradamente adotado nos embargos de declaração (em relação a sua admissibilidade). Dada a natureza de recurso vinculado (onde o recorrente tem que identificar o cabimento do recurso em uma das hipóteses taxativamente previstas) o exame de mérito deste recurso é afirmar se houve ou não uma omissão, obscuridade ou contradição, sendo que para a sua admissibilidade é suficiente  além da sua tempestividade  a alegação expressa, pela parte recorrente, de uma das hipóteses de incidência.

O mesmo raciocínio lógico-juridico deve servir de amparo para a determinação da penalidade prevista no agravo interno quando se tratar de matéria constante em precedente vinculante. Se a parte recorrente, tempestivamente, argumenta que o caso concreto possui contextos fáticos ou jurídicos distintos do precedente, ainda que o colegiado conclua que o precedente vinculante se aplica ao caso não deve ser imposta a penalidade.

Como se vê, o tema deve ser tratado com muito cuidado, principalmente para não gerar uma tese demasiadamente abstrata [4] que acabe por desestimular a busca pela ratio decidendi dos precedentes (e sua utilização), que configura elemento central, não apenas para aplicação aos casos estritamente iguais (em que há uma imposição legal de observância) mas também para casos similares (em que não há uma imposição legal mas a busca pela coerência).

Como se sabe, o direito é ciência viva, em constante mutação. Não se evolui quando se impedem discussões legitimas. O sistema de precedente, é certo, impõe mudança de conduta para todos os sujeitos processuais, mas não pode ser utilizado para criar uma prisão argumentativa. O que se aprisiona, não evolui. Se não evolui, não é direito.

 


[1] O tema a ser julgado ficou assim resumido: "1) Aplicabilidade da multa prevista no §4º do artigo 1.021 do CPC quando o acórdão recorrido se baseia em precedente qualificado (artigo 927, III, do CPC); 2) Possibilidade de se considerar manifestamente inadmissível ou improcedente (ainda que em votação unânime) agravo interno cujas razões apontam a indevida ou incorreta aplicação de tese firmada em sede de precedente qualificado" (Tema 1201).

[2] PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATUALIZAÇÃO DE QUINTOS INCORPORADOS. MANUTENÇÃO DE PAGAMENTO APÓS JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ERRO OPERACIONAL. IRRELEVÂNCIA. TESE REPETITIVA N. 1.009/STJ. INAPLICABILIDADE. MODULAÇÃO TEMPORAL EXPRESSA. INVOCAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE MANIFESTAMENTE INAPLICÁVEL. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE COOPERAÇÃO, BOA-FÉ E LEALDADE PROCESSUAL. PRINCÍPIO CANDOR TOWARD THE COURT (CANDURA PERANTE A CORTE). DUTY TO DISCLOSE ADVERSE AUTHORITY (DEVER DE EXPOSIÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE ADVERSO). DESCABIMENTO MANIFESTO DA INSURGÊNCIA. MULTA.

1. O desconto de valores recebidos de boa-fé pelo servidor, quando decorrentes de erro operacional da administração, só é possível nos casos distribuídos após a publicação do acórdão em que se fixou a Tese de recurso repetitivo nº 1.009/STJ.

2. Em sistemas processuais com modelo de precedentes amadurecido, reconhece-se a exigência não só de que os patronos articulem os fatos conforme a verdade, mas que exponham à Corte até mesmo precedentes contrários à pretensão do cliente deles. Evidentemente, não precisam concordar com os precedentes adversos, mas devem apresentá-los aos julgadores, desenvolvendo argumentos de distinção e superação. Trata-se do princípio da candura perante a Corte (candor toward the Court) e do dever de expor precedente vinculante adverso (duty to disclose adverse authority).

3. O presente caso não exige tamanha densidade ética. No entanto, não se pode ter como razoável que a parte sustente a pretensão em precedente manifestamente contrário ao caso em tela, apontando-o como vinculante em hipótese que teve sua incidência patentemente excluída, por força de modulação, omitindo-se sobre a existência da exceção.

4. A invocação do precedente vinculante na hipótese temporal expressamente excluída de sua incidência pelo próprio julgamento controlador configura violação dos deveres de lealdade, de boa-fé e de cooperação processual, ensejando a aplicação da multa do artigo 1.021, §4º, do CPC/2015, ante manifesta inadmissibilidade.

5. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição de multa, fixada em 5% do valor atualizado da causa.

(AgInt nos EDcl no RMS n. 34.477/DF, relator ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

[3] Em compasso com a tese firmada no tema 1.009, vejamos: Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

[4] Essa preocupação foi externada no voto vencido da afetação do Tema 1201, onde se destacam as palavras do ministro Mauro Campbell Marques: "Nesse contexto, não considero adequado criar-se um precedente qualificado que imponha ou limite a aplicação da multa prevista no mencionado §4º do artigo 1.021 do CPC, estabelecendo norma geral, quando as circunstâncias serão, na realidade, sempre específicas, conforme o caso concreto, e deverão, portanto, ser analisadas de maneira individualizada pelo julgador em cada processo. Os precedentes qualificados, previstos no artigo 927, III, do CPC, possuem eficácia normativa e ensejam observância obrigatória, de maneira que a criação de um precedente qualificado impondo a aplicação ou o afastamento da multa prevista no citado §4º do artigo 1.021 do CPC retirará do Poder Judiciário a possibilidade de real controle das hipóteses em que a parte extrapole seu direito de recorrer. Penso, assim, que não é recomendável a criação de um precedente qualificado, uma norma jurisprudencial, a respeito da temática em apreço, sobrepondo-se a duas normas legais já existentes e engessando, com isso, o mecanismo legalmente posto à disposição do Poder Judiciário contra eventual abuso da parte ao direito de recorrer, que deverá ser avaliado caso a caso". Também ficaram vencidos para afetação deste tema os ministros vencidos os senhores ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti e João Otávio de Noronha que votavam pela não afetação do processo ao rito dos recursos repetitivos.

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    é advogado, pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes e em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas e sócio do escritório Vieira de Castro, Mansur e Faver advogados.

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