AGU esclarece competências da PGFN e da RFB em transações tributárias

Uma dúvida comum para interessados em celebrar transação de débitos perante a administração tributária federal é: o que fazer quando há simultaneamente débitos perante a Receita Federal do Brasil (RFB) e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)? Dúvida compreensível dada a possibilidade de que haja uma percepção diferente entre as duas instituições representantes da União, muitas vezes relacionada à diferença de formação e de visão do contencioso tributário em cada ente estatal.

Todavia, ao fim dos debates em torno do texto legal, coube ao Senado a definição de que a separação entre as competências da RFB e PGFN em procedimentos de transação tributária caberia à Advocacia Geral da União (AGU), mantendo-se, quanto ao critério de aferição de recuperabilidade das dívidas, a unicidade conceitual e procedimental já existente na PGFN. O texto final aprovado resultou na Lei nº 14.375/2022, que modificou a Lei nº 13.988/20.

No último dia 13/04/2023, foi publicado no Diário Oficial da União o aval do Presidente da República ao Parecer da AGU — JM — 02, de 06 de abril de 2023, no qual o órgão máximo da advocacia pública define a forma de atuação de cada órgão, notadamente no que concerne à atuação da RFB em acordos de transação.

Essa orientação decorre justamente da alteração introduzida por intermédio da  Lei nº 14.375/2022, onde se observa, em reiterados dispositivos [1], a preocupação do legislador em assegurar a competência da advocacia pública naquilo que diz respeito a aspectos jurídicos envolvendo os requisitos para a transação. O artigo 10-A foi inserido na Lei de Transação para dispor que a transação na cobrança de créditos tributários em contencioso administrativo fiscal poderá ser proposta pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, de forma individual ou por adesão, observada a Lei Complementar nº 73/93 — Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, que atribui competências da advocacia pública.

O artigo 14, por sua vez, recebeu a inclusão de parágrafo único que definiu que caberá ao procurador-geral da Fazenda Nacional disciplinar, por ato próprio, os critérios para aferição do grau de recuperabilidade das dívidas, os parâmetros para aceitação da transação individual e a concessão de descontos, entre eles o insucesso dos meios ordinários e convencionais de cobrança e a vinculação dos benefícios a critérios preferencialmente objetivos que incluam ainda a sua temporalidade, a capacidade contributiva do devedor e os custos da cobrança.

Conforme o artigo 131 da Constituição, a Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, nos termos da Lei Complementar nº 73/1993.

Para encerrar este contexto normativo, o artigo 12 Lei Complementar nº 73/1993, que disciplina a atuação da PGFN, esclarece que compete à Procuradoria apurar a liquidez e certeza da dívida de natureza, inscrevendo-a para fins de cobrança, amigável ou judicial (inciso I), além de representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário (inciso II) e nas demais causas de natureza fiscal (inciso V), incluindo a representação em órgãos do contencioso administrativo fiscal.

Portanto, até no contencioso administrativo (Carf e DRJ), o órgão jurídico de representação da União é a PGFN, e não a RFB.

Ainda que essa legislação não permitisse interpretações diferentes do seu teor, em algumas situações os contribuintes observaram dificuldade de interlocução entre os órgãos da Administração Pública Tributária, prejudicando a própria eficácia dessa importante ferramenta da política tributária e arrecadatória da União.

A falta de diálogo entre os órgãos ensejava que os representantes dos contribuintes negociassem duas vezes, obtendo benefícios e condições de pagamento diferentes, algumas vezes em contradição com o plano de regularização fiscal apresentado a um dos órgãos. Havia problemas também em relação à oferta de garantias, de modo que um órgão poderia consumir todos os ativos disponíveis para assegurar o acordo.

Ao optar pela inscrição em dívida ativa dos valores em cobrança na RFB, de modo a centralizar a negociação na PGFN, observava-se igualmente entraves para a adoção deste procedimento. Da mesma forma, também se observou dificuldade para a adoção do novo procedimento de migração de parcelamentos na Receita Federal para consolidação na transação tributária, na forma do artigo 11, §11, da Lei 13.988/20.

Os desentendimentos chegaram ao Poder Legislativo, na via de projetos de lei que tentam ampliar ou restringir os poderes da Receita Federal.

No dia 08/11/2022, a Câmara dos Deputados aprovou o texto do Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 17/2022, mais conhecido como "Código de Defesa do Contribuinte". Dentre as diversas alterações feitas ao ordenamento jurídico tributário, o artigo 65-A altera a Lei nº 13.988/20 ao admitir que a RFB negocie débitos em cobrança administrativa, ainda que não submetidos ao contencioso, e transfere ao Secretário Especial da Receita Federal a competência para regulamentar os parâmetros para realização de acordos, incluindo a aferição do grau de recuperabilidade dos créditos e a capacidade contributiva dos contribuintes. Registra-se também a apresentação da Emenda nº 9 à Medida Provisória nº 1.159/2023, de conteúdo semelhante ao do PLP.

Por outro lado, no âmbito do PLP 127/21, houve a inclusão de norma que retira das mãos da Receita Federal a possibilidade de realização de transações tributárias. O parecer aprovado na Comissão de Assuntos Econômicos propõe a alteração do artigo 10-A da Lei 13.988/2020 para prever que "a transação na cobrança de créditos tributários em contencioso administrativo fiscal poderá ser proposta pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, de forma individual ou por adesão, ou por iniciativa do devedor".

Presenciava-se, portanto, uma insegurança jurídica em torno da competência dos agentes públicos para negociar, o que foi arbitrado pela Consultoria-Geral da União da AGU, com o referendo da Presidência da República.

O Parecer da AGU — JM — 02, de 6 de abril de 2023, aprovou o Despacho do Consultor-Geral da União nº 00280/2023/GAB/CGU/AGU, que concluiu que a participação prévia da PGFN nos atos de transação é obrigatória, por força do seu dever de controle de legalidade e de representação da União no contencioso fiscal, ainda que administrativo.

Não houve, contudo, a exclusão da atribuição da Receita Federal transacionar, mas sim a imposição de que a PGFN se "manifeste nos atos de transação", o que significa a sua participação na construção e negociação dos termos de transação celebrados pela RFB.

Na contramão da pretensão da Receita Federal de ampliar seus poderes para negociar débitos em cobrança administrativa não submetidos ao contencioso, o Parecer da AGU esclareceu que o contencioso administrativo fiscal se restringe à impugnação de lançamento fiscais, ou seja, aos débitos em discussão nas DRJ e no Carf, excluindo qualquer outra fora de instauração do contencioso administrativo mediante petição ao recurso administrativo na forma da Lei nº 9.784/99.

Neste contexto, o parecer da AGU com certeza traz maior segurança e coerência para o ambiente de negociação de acordos de transação tributária junto à União.

Como sabemos, a PGFN é órgão composto por profissionais formados necessariamente em direito e obrigatoriamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, gozando de todas as prerrogativas e proteções previstas na Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), que permitem maior coesão na representação jurídica da União. Atividade, a rigor, privativa da advocacia, nos termos do artigo 1º, do Estatuto da OAB. Nada mais coerente, portanto, que seja obrigatória a representação jurídica na realização de acordos que envolvem a concessão de descontos e formas de pagamento especiais de tributos, atividade de aplicação e interpretação da Lei 13.988/2020.

Nesse sentido, o poder discricionário para transacionar, bem como a fixação dos parâmetros para se negociar dívidas, deve ser da instituição que detenha a função de representação e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

Outro não é o entendimento de Aliomar Baleeiro, que em uma de suas obras clássicas ensina, a respeito da transação no âmbito tributário, que "a autoridade só pode celebrá-la, com relativa discricionariedade administrativa na apreciação das condições, conveniências e oportunidades, se a lei lhe faculta e dentro dos limites e requisitos por ela fixados" [2]. Do contrário, haveria situações extremas em que um mesmo contribuinte teria parâmetros diferentes a depender do órgão com o qual negocia.

Diante de todo o exposto, percebe-se que a definição da participação da PGFN para que se manifeste quanto aos acordos de transação do contencioso administrativo fiscal é uma oportunidade para que os órgãos desempenhem, em sintonia e com eficiência, aquilo que dispõe a Lei 13.988/2020, favorecendo a composição completa dos débitos fiscais do contribuinte interessado em promover a sua conformidade fiscal.