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Benefício de ICMS não é automaticamente excluído de IRPJ e CSLL

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É possível excluir benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, desde que sejam atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.

Rafael Luz/STJ
Tese foi aprovada segundo a posição
do ministro Benedito Gonçalves
Rafael Luz/STJ

Essa foi a conclusão alcançada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento nesta quarta-feira (26/4), sob o rito dos recursos repetitivos. A decisão, por enquanto, está com eficácia suspensa por ordem do ministro André Mendonça, que concedeu liminar horas antes de o julgamento começar.

Essa decisão do STJ representa uma grande vitória para o Fisco e, especialmente, para o Ministério da Fazenda. O fato de benefícios de ICMS não serem automaticamente excluídos da base de cálculo de IRPJ e CSLL pode gerar impacto de até R$ 90 bilhões por ano em arrecadação, o que contribui para o ajuste fiscal perseguido pelo governo.

Segundo o Advogado-Geral da União, Jorge Messias, "a decisão unânime do STJ é um importante precedente porque impede a extensão do entendimento de que os créditos presumidos de ICMS não entram na base do IRPJ/CSLL aos demais benefícios concedidos pelos estados".

Benefício x crédito
A discussão partiu de um julgamento da 1ª Seção da corte, que em 2017 entendeu que créditos presumidos de ICMS não constituem renda ou lucro. Logo, não poderiam ser incluídos na base de cálculo de IRPJ e CSLL. O objetivo do contribuinte era estender a solução aos demais benefícios relacionados ao ICMS, como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento.

Desde então, a jurisprudência das turmas de Direito Privado do STJ se dividiu quanto a essa possibilidade. O ministro Benedito Gonçalves adotou a posição predominante na 2ª Turma: a de que é possível tirar os benefícios da base de IRPJ e CSLL, desde que cumpridos os requisitos exigidos por lei. A alternativa seria admitir a exclusão de forma automática, como fazia a 1ª Turma.

Para o relator, não é possível dar a benefícios fiscais do ICMS e a créditos presumidos o mesmo tratamento jurídico. Apenas no segundo caso há um efetivo dispêndio de valores por parte do Fisco, pela renúncia a uma parcela da arrecadação que seria feita. Benefícios e incentivos fiscais que desonerem operações representam tão somente o diferimento de incidência tributária.

As teses aprovadas ainda indicam que, para exclusão desses benefícios do ICMS da base de IRPJ e CSLL, quando atendidas as exigências feitas por lei, não é necessário comprovar que tal estímulo fiscal serviu para implantação ou expansão de empreendimento econômico.

Por fim, a 1ª Seção ainda garante à Receita Federal a possibilidade de cobrar IRPJ e CSLL sobre tais benefícios se, após fiscalização, verificar que os valores foram usados para quaisquer outras finalidades que não sejam a viabilidade do empreendimento.

STJ
Ministra Regina Helena Costa não divergiu, mas teceu considerações sobre a ofensa causada ao federalismo fiscal brasileiro
STJ

E o federalismo?
Ninguém divergiu do relator porque a ministra Regina Helena Costa ressalvou a posição pessoal. Ao se manifestar, ela fez algumas considerações sobre a necessidade de votar causas tributárias levando em conta o federalismo cooperativo estabelecido no Brasil pela Constituição Federal de 1988.

"Ele predica que haja uma atuação concertada entre pessoas políticas e uma tributação harmônica entre elas; que haja propósitos que visem, em conjunto, ao melhor beneficio à sociedade", afirmou ela.

A possibilidade de a posição da 1ª Seção abrir as portas para uma guerra fiscal entre os estados por meio do oferecimento de créditos presumidos de ICMS ou benefícios fiscais como incentivo para as empresas foi bastante aventada na tribuna pelos advogados que fizeram sustentação oral.

O colegiado ainda acolheu uma sugestão feita pela ministra Regina Helena Costa: retirar da lista de benefícios de ICMS a imunidade tributária — que não é, efetivamente, um benefício fiscal, mas uma exoneração fixada pela Constituição. E, inclusive, essa questão só poderia ser analisada sob esse viés pelo Supremo Tribunal Federal.

Veja a seguir as teses aprovadas nesta quarta:

  1. É impossível excluir benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos requisitos previstos em lei — artigo 10 da LC 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014 —, não se aplicando entendimento do EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS da base de cálculo da tributação federal já mencionada;
  2. Para exclusão dos benefícios fiscais relacionados a ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico;
  3. Considerando que a LC 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014, sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

REsp 1.945.110
REsp 1.987.158