Opinião

Meandros da concorrência desleal: caso Shopee, Shein, Aliexpress e Wish

Autor

  • Gabriel de Britto Silva

    é advogado especializado em direito imobiliário e participante da comissão de arbitragem do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário (Ubradim) e da OAB/RJ.

22 de abril de 2023, 17h17

Segundo a Receita Federal, algumas empresas estrangeiras estão se passando por pessoa física na hora de enviar encomendas ao Brasil para se beneficiar da isenção da cobrança do imposto de importação entre pessoas física, dentre elas Shopee, Shein, Aliexpress e Wish.

A concorrência desleal está configurada quando uma pessoa física ou jurídica realiza condutas negociais prejudicando concorrentes via captação de clientes através da utilização de meios ilegais, imorais, abusivos, e empregando simulação, dissimulação, fraude, subterfúgios, entre outros métodos ilegítimos.

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Está prevista na Lei nº 9.279/1996, que regula no país os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, especialmente, em seu artigo 195. Também consta da Convenção de Paris, da qual o Brasil é signatário, especificamente nos artigos de 94 a 100.

Ambas as legislações são a base da conceituação, proibição e penalização da concorrência desleal. Nelas, enumeram-se as condutas que são consideradas concorrência desleal, inclusive, é reconhecido o direito à indenização de todos os lesados por qualquer ato que possa ser enquadrado como de concorrência desleal, ainda que não previsto expressamente na legislação. Isso porque os atos ilegítimos são inúmeros e a criatividade humana é ilimitada, sendo irrazoável estabelecer um rol fechado de condutas. Todas as empresas devem atrair mais clientes com a finalidade de lucro.

A diferença está nos meios que são utilizados para atingir esse objetivo. Conseguir lucros de forma moral e lícita é legítimo. Já a utilização de meios fraudulentos e desonestos para desviar a clientela de um concorrente, não.

Importante destacar que, para haver crime é necessária a presença de fato típico, antijurídico e culpável, ou seja, é preciso haver lei tipificando aquela conduta como crime, é preciso a conduta ser contra a lei e, por fim, é preciso que o agente praticante da conduta seja culpável. E, a criminalização da conduta da prática de concorrência desleal foi uma opção legislativa nacional e internacional, pelo desvalor e reprovabilidade que a sociedade, através dos legisladores, deu a essa conduta.

Nesse sentido, a sociedade entendeu que a ação de concorrência desleal fere o bem jurídico relevante referente à livre concorrência e, assim, passou a tutelar e proteger penalmente a livre concorrência. Nessa linha, via política criminal, o legislador passou a tipificar determinadas condutas que exponham a perigo o bem jurídico da livre concorrência.

E, o caso em questão enquadra-se no artigo 195, inciso III, da lei 9.279/1996, que aponta como conduta de concorrência desleal o emprego de meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio, clientela de outrem. E, segundo o referido artigo, a pena é de três meses a um ano, ou multa, a quem incorrer em uma das condutas tipificadas como concorrência desleal.

A isenção do imposto de importação refere-se a bens que integrem remessa postal internacional em valor equivalente a até US$ 50, desde que o remetente e o destinatário sejam pessoas físicas. Ou seja, o objetivo foi isentar trocas não comerciais entre pessoas físicas e de cunho econômico irrelevante. As mencionadas plataformas são pessoas jurídicas e a atividade é negocial, sendo aliás consideradas as maiores e mais rentáveis varejistas do mundo e tem como base a utilização de marketplace mundial.

Tal atividade jamais pode ser amparada pela legislação que previu a isenção. Jamais objetivou a norma isentar tal atividade. No fundo, as referidas empresas informam, indevidamente, que os rementes são pessoas físicas e, como se não bastasse, por vezes, as mencionadas empresas, dividem a encomenda em várias remessas, com o único fim de driblar a tributação.

Tributo é prestação pecuniária compulsória, ou seja, não é opção do contribuinte pagar ou não. E, uma vez, não enquadrada em qualquer hipótese de não incidência ou isenção, é devido. E, no caso, o não enquadramento é manifesto.

Ao assim atuarem com o emprego de meio fraudulento para não serem tributadas, e, tendo os seus produtos preços mais competitivos, desviando, em proveito próprio, clientela de outrem, praticam concorrência desleal em relação às varejistas brasileiras, concorrentes diretas delas, as quais recolhem os tributos regularmente.

Ressalte-se que, essas empresas, apesar de constituídas no exterior, possuem filial, sucursal, agência ou estabelecimento no país e possuem CNPJ. Nesse sentido, podem responder, perante as autoridades nacionais, pela prática de concorrência desleal.

A punição pela via administrativa se dá pelo Cade, que é a autarquia responsável pela defesa da livre concorrência. Ele tem a responsabilidade de coibir as condutas que violam a competitividade no mercado. A pena aplicada por ele, como regra, é a de multa. E, qualquer cidadão, pode realizar denúncia através do site do Cade. Será aberto um processo administrativo e o denunciado terá direito ao contraditório e à ampla defesa.

Já, o crime de concorrência desleal, é julgado pelo Poder Judiciário, através de um juiz de direito criminal. E, tal pedido pode ser realizado pelo lesado, ou seja, pela vítima ofendida, por tratar-se de ação penal privada.

Além disso, conforme o artigo 209 da Lei 9.279/1996, fica ressalvado ao prejudicado o direito de  reaver as perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados, ou seja, as varejistas brasileiras poderão pleitear indenização pelos prejuízos sofridos, por todo o lucro que deixaram de ter.

Do mesmo modo, o governo poderá distribuir ações de execução fiscal em face das referidas empresas para que as mesmas paguem os tributos que deixaram de pagar, caso não haja pagamento espontâneo após a devida cobrança.

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