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Marques e Alencar: Multa por interposição fraudulenta presumida

20 de abril de 2023, 15h19

Por Daniela da Rocha Marques, Luciano Bushatsky Andrade de Alencar

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É consenso que as empresas importadoras devem ter especial atenção na estruturação de suas operações, de modo a atender a uma série de procedimentos e exigências legais, para, assim, evitar a ocorrência de ilícitos aduaneiros durante a realização das operações de importação.

Em relação às importações realizadas na modalidade indireta — conta e ordem de terceiros e encomenda — devem ser tomados cuidados ainda maiores, também em relação à empresa que figurará como adquirente, para que o importador assegure a segurança da operação e afaste qualquer hipótese de risco atinente à modalidade de importação a ser operacionalizada.

Dentre esses cuidados, deve ser analisada a capacidade operacional e econômica daquele que será o adquirente na importação, para que seja avaliado se o terceiro possui capacidade compatível com a operação.

Essa especial cautela se dá porque os importadores têm se deparado com mais um problema causado pela interpretação equivocada da legislação por parte da Receita Federal: a lavratura de auto de infração em face do importador em operações por conta e ordem de terceiros para aplicação da multa por cessão de nome, prevista no artigo 33 da Lei 11.488/2007, quando há suspeita de interposição fraudulenta de terceiros pela ausência de comprovação de capacidade operacional e econômica pelo adquirente.

Não há dúvidas de que, nesses casos, não é possível a aplicação da multa por cessão de nome em face do importador.

Primeiro, pelo fato de não haver qualquer previsão legal ou plausibilidade na aplicação da sanção quando não há a identificação efetiva do sujeito ocultado.

Isso porque, o ordenamento jurídico brasileiro prevê, no artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, que são consideradas dano ao erário as infrações relativas às mercadorias importadas, quando há a "ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros" [1].

Da leitura do inciso V e do §2º do mesmo dispositivo legal, é possível concluir que existem duas formas de verificação da prática de interposição fraudulenta de terceiros: 1) a comprovada, que se configura quando a autoridade fiscal faz prova da ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável, que agiram mediante fraude ou simulação, com a efetiva identificação do sujeito ocultado; e 2) a presumida, que advém de uma presunção legal, quando não há comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de importação analisada.

É sabido que a sanção prevista para o dano ao erário decorrente da hipótese de interposição fraudulenta de terceiros, em ambas as modalidades, é a aplicação da pena de perdimento das mercadorias [2].

Além do perdimento da carga importada, apenas em alguns casos também deve ser aplicada a multa de 10% do valor da operação acobertada, quando há a cessão de nome por pessoa jurídica "para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários" [3].

Ou seja, quando diante de uma operação de importação em que há a comprovada ocultação fraudulenta de um terceiro, com a efetiva identificação, por parte da Receita Federal, desse sujeito ocultado, não existem dúvidas de que deve ser aplicada a penalidade de perdimento das mercadorias, acompanhada da multa do artigo 33 da Lei n°11.488/2007, que terá como sujeito passivo aquele que cede o nome para a realização da operação.

Na prática, a pena de perdimento recairá sobre o sujeito ocultado, real interessado na operação, enquanto a sanção por cessão de nome recairá sobre o ostensivo, pessoa jurídica que efetivamente cedeu o seu nome para acobertamento do real interveniente.

No entanto, situação diversa é a em que há a lavratura de auto de infração com fundamentação na ocorrência de interposição fraudulenta de terceiros na modalidade presumida, em razão ausência de comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação. Nesse caso, seria inaplicável a multa de 10% em razão da cessão de nome, prevista no artigo 33 da Lei n° 11.488/2007, uma vez que tal penalidade somente é aplicável à interposição fraudulenta comprovada.

Isso porque, na interposição fraudulenta presumida não há a identificação do real adquirente das mercadorias, não sendo possível atribuir a ele a pena de perdimento. Como visto, o que há é a identificação de que o sujeito ostensivo não possui capacidade operacional e econômica compatível com a operação, havendo a presunção de que este atuou como interposta pessoa na importação.

Desse modo, quando configurada a infração na modalidade presumida, a pena de perdimento fica a cargo da interposta pessoa, em relação à qual será também aplicada a pena de inaptidão do CNPJ, sendo inaplicável a multa por cessão de nome em razão da ausência de identificação do sujeito ocultado, à quem o sujeito interposto teria cedido o seu nome.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), quando levado a analisar essa questão, se manifestou pela impossibilidade de aplicação da multa por cessão de nome aos casos de interposição fraudulenta na modalidade presumida, por entender que a penalidade por acobertamento de reais intervenientes em operações de importação seria aplicável apenas à pessoa jurídica acobertante, "uma vez que apresenta tipo infracional específico, com uma conduta precisa (ceder o nome) e destinatário certo (pessoa jurídica que acoberta outra em operação de comércio exterior)" [4]. Quando não há a identificação efetiva da parte acobertada pelo adquirente, não é possível a aplicação da multa.

Ademais, ainda que fosse possível a aplicação da multa por cessão de nome para os casos de interposição fraudulenta presumida, esta não recairia sobre o importador que atua por conta e ordem de terceiros, já que estaríamos diante de uma tentativa do adquirente de ocultar o real adquirente da operação.

Ocorre que a Receita Federal continua lavrando diversos autos para aplicação da multa do artigo 33 da Lei n° 11.488/2007 em face do importador por conta e ordem quando há suspeita de interposição fraudulenta presumida, de forma indiscriminada, sem distinguir as hipóteses em que há a ocorrência de interposição fraudulenta na modalidade comprovada ou presumida.

Essa interpretação equivocada por parte da Receita deve ser largamente combatida pelos importadores, para que prevaleça a correta interpretação da legislação sobre a multa por cessão de nome, inaplicável à empresa importadora no caso acima exposto por 1) não haver previsão de aplicação nos casos de interposição fraudulenta presumida e 2) não ser o importador o sujeito que cede o nome, mas sim o adquirente ostensivo.

 


[1] Art. 23, V, do Decreto-Lei nº 1.455/1976.

[2] Art. 23, §1°, do Decreto-Lei nº 1.455/1976.

[3] Art. 33 da Lei n°11.488/2007.

[4] Acórdãos Carf 3201-008.910; 3402-008.208; 3301-002.638 e 3402- 004.882.