Direito Civil Atual

Como o direito português interpreta o rol de legitimados no Código Vaz Serra

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17 de abril de 2023, 8h33

Em artigos publicados aqui na coluna Direito Civil Atual em 16 de maio de 2022 e 3 de outubro de 2022, tratou-se de explicar como os ordenamentos alemão e brasileiro indenizam o Schockschaden e os danos por ricochete e como o direito francês indeniza os danos reflexos a partir da compreensão do préjudice d’affection, isto é, pela afeição enquanto elemento caracterizador do dano reflexo. Posição curiosa assume, também, o direito português ao estabelecer, na contramão do que fazem os demais sistemas e de modo objetivo, rol taxativo de legitimados a requerer indenização por danos reflexos extrapatrimoniais no caso de dano-morte.

ConJur
O artigo 496º, nº 2, do Código Civil português de 1967 (Código Vaz Serra)[1] dispõe que o pedido de reparação cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem. A norma preceitua, em tese, ordem específica e excludente, restringindo suficientemente, ao que parece, a legitimação e, por conseguinte, a concessão da indenização por danos morais por ricochete.

Examinando-se a jurisprudência temática do Supremo Tribunal de Justiça português, disponibilizada no sítio eletrônico do tribunal, especificamente quanto ao "dano morte" e considerando os julgamentos realizados entre os anos de 2016 e 2021[2], é possível perceber a variação de casos em que é reconhecida a indenização por danos extrapatrimoniais, a exemplo da concessão em favor da viúva e dos filhos de vítima falecida em acidente de ônibus pertencente à empresa para a qual laborava (caso Revista nº 624/13.2T2AND.P1.S1, julgado pela 2ª Secção Cível do Tribunal em 16 de junho de 2016).

Sobre a legitimidade, o Supremo Tribunal de Justiça parece enfático quanto à ordem de exclusão contida no artigo 496º, nº 2: para o Tribunal, em aresto de 2021, há preferência a ser respeitada na ordem de legitimados disposta na norma. "A decisão do legislador histórico foi no sentido de que havia uma ordem de preferências na compensação dos danos não patrimoniais próprios" e, para a Corte, "ainda que a decisão do legislador histórico seja discutida e discutível, o facto é que o STJ tem interpretado a segunda parte do nº 4 do artigo 496º do CC no sentido de que a remissão para o nº 2 inclui a remissão para a ordem de preferência aí prevista”[3].

A princípio, a construção civilista portuguesa parece ter incorporado à lei as soluções de origem germânica, não só à época da feitura do Código Civil de 1967 — fundamentalmente inspirado no Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) —, mas, também, no que diz respeito à normatização de determinados institutos, a exemplo da indenização por danos por ricochete. Percebe-se, a priori, a opção portuguesa por modelo mais fechado[4] no que diz respeito à legitimação daqueles que podem pleitear a reparação. A limitação das hipóteses ressarcíveis no ordenamento jurídico português pode ser vista com bons olhos na medida em que parece reproduzir dogmática mais rigorosa e eficaz, sobretudo ao se perceber que a técnica portuguesa permitiu que ainda no século 20 fossem estabelecidos parâmetros para a reparação por danos reflexos, patrimonial e extrapatrimonialmente — o que ainda não se observa na jurisprudência brasileira, por exemplo, mesmo passados mais de cinquenta e cinco anos desde a publicação do Código Vaz Serra.

Há, contudo, interessantes controvérsias que giram em torno das disposições do Código português e vêm sendo construídas por doutrina e jurisprudência. Tais controvérsias e aparentes dissonâncias em relação ao que primeiro previu o Código Vaz Serra parecem revelar a abertura da doutrina e da jurisprudência a hipóteses outras de ressarcimento, excedendo os limites do texto legal que, a princípio, identificava-se mais com o modelo fechado alemão.

Discussão de evidência, aqui mencionada a título de exemplo, diz respeito à possibilidade de reconhecimento de indenização em favor do nascituro: apesar de o texto do Código Civil não prever essa possibilidade e dispor, no artigo 66º, que a personalidade se adquire no momento do nascimento completo e com vida e que os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento[5], o Supremo Tribunal de Justiça, ao julgar o caso Revista nº 436/07.6TBVRL.P1.S1[6], no ano de 2014, concedeu reparação por danos não patrimoniais suportados por filho em virtude do falecimento do pai, ocorrido antes do seu nascimento.

No caso, entendeu o Tribunal não se poder conceber que o nascituro não é "uma simples massa orgânica, uma parte do organismo da mãe, ou, na clássica expressão latina, uma portio viscerum matris, mas um ser humano, com dignidade de pessoa humana, independentemente de as ordens jurídicas de cada Estado lhe reconhecerem ou não personificação jurídica". Seguindo a doutrina de Pedro Pais de Vasconcelos, para a Corte, o artigo 66º do Código Civil português deve ser entendido como referindo-se à capacidade de gozo, e não propriamente à personalidade jurídica, "uma vez que o reconhecimento da personalidade de seres humanos está fora do alcance e da competência da lei, seja ela ordinária ou constitucional".

Além disso, considerou o Supremo Tribunal de Justiça não se poder conceder tratamento jurídico diferenciado a um filho nascido à época do falecimento do pai e a um filho nascido dias após o evento morte, reconhecendo-se somente ao primeiro a compensação pelos danos imateriais. Concluiu o aresto: "Ainda na fase intrauterina os efeitos da supressão da vida paterna fazem-se sentir no ser humano, sendo os danos não patrimoniais daí decorrentes — traduzidos na falta desta figura, quer durante o período de gestação, quer depois do nascimento, com o vazio que tal ausência provoca — merecedores de compensação".

O Tribunal reconheceu que a conclusão a que chegou pode entrar em colisão com a literalidade do artigo 66º do Código Civil, para, depois, reafirmar que o nascimento teria menos relevância biológica no nascituro e mais importância no aspecto das relações pessoais[7]. O posicionamento é questionável sob vários aspectos[8], mas o fato de o Supremo Tribunal de Justiça ter adotado entendimento contrário à literalidade do Código Civil permite que se abra margem à compreensão de que, talvez, o sistema jurídico português esteja caminhando no sentido de tornar mais abertas as possibilidades de reparação por danos reflexos.

E, neste sentido, assemelha-se à jurisprudência brasileira, cujo exame remete à "fuga para a responsabilidade civil"[9]. Como antecipou-se em publicação anterior nesta coluna, da construção de um "panprincipiologismo"[10] à crítica ao "decido conforme minha consciência", termina-se por possibilitar que constituições e leis sejam "complementadas"[11] pelo controle judicial. No Brasil e, talvez, em Portugal.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma 2 — Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).


[1] PORTUGAL. Código Civil português. Disponível em: https://www.codigocivil.pt/. Acesso em: 13 abr. 2023.

[2] PORTUGAL. O dano morte na jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça. Disponível em: https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2022/03/danomorte.pdf. Acesso em: 13 abr. 2023.

[3] Caso Revista nº 1940/14.5T8CSC.L1.S1, julgado pela 7ª Secção Cível em 28 de fevereiro de 2019. No mesmo sentido é o caso Revista nº 674/20.6T8VFR.S1, julgado pela 1ª Secção Cível em 25 de maio de 2021.

[4] Segundo Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, pode-se catalogar os modelos de reparação de danos pessoais em modelo aberto (atípico) e modelo fechado (típico). No primeiro, os ordenamentos jurídicos estatuem apenas cláusulas gerais de responsabilidade, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência a interpretação e, então, o estabelecimento de regras específicas para a reparação dos danos pessoais. É o caso dos ordenamentos francês e italiano. No segundo modelo, há a tipificação das principais espécies de danos e das principais parcelas indenizatórias, ainda que se disponha de um conceito geral de ato ilícito, cabendo à doutrina e à jurisprudência a especificação das regras aplicáveis aos casos concretos. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 192-193).

[5] “Artigo 66.º

(Começo da personalidade)

1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida.

2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.”.

[6] PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça – Revista nº 436/07.6TBVRL.P1.S1. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/28aff17cdabb90e880257cb00034dcc2?OpenDocument&Highlight=0,dano,da,morte. Acesso em: 13 abr. 2023.

[7] “O nascituro é um ser humano vivo com toda a dignidade que é própria à pessoa humana. Não é uma coisa. Não é uma víscera da mãe. A protecção jurídica que a lei lhe dá não é apenas objectiva. Se o fosse, o seu estatuto não seria diferente daquele que é próprio das coisas ou animais especialmente protegidos. O próprio cadáver tem um regime jurídico de protecção muito intensa, é uma coisa sagrada; mas o cadáver não tem vida nem dignidade humana. O nascituro não é, pois, objecto do direito. Como pessoa humana viva, o nascituro é pessoa jurídica. A sua qualidade pessoal impõe-se ao Direito, que não tem o poder de negar a verdade da pessoalidade, da hominidade, da humanidade do nascituro. Não pode, pois, deixar de ser reconhecida, pelo Direito, ao nascituro a qualidade de pessoa humana viva, o mesmo é dizer, a. personalidade jurídica» (idem, pg. 65/66). Esta conclusão do Ilustre Civilista pode, à primeira vista, causar alguma perplexidade, na medida em que se afigura entrar frontalmente em rota de colisão com a littera legis do nº 1 do artº 66º do CCivil que exige expressamente o «nascimento completo e com vida» do ser humano para a outorga da personalidade jurídica. Porém, não será assim, na perspectiva do eminente jurisconsulto que aqui seguimos de perto, pois, segundo escreve, «o nascimento tem relativamente pouca relevância biológica no nascituro. É no aspecto relacional que esse facto tem um impacto importante: o relacionamento pessoal da criança, que até ao nascimento se reduzia à mãe, alarga-se então a outras pessoas. Com o nascimento, o recém nascido, que já tinha vida humana e personalidade jurídica, sai do seio da mãe e ingressa na polis.” (PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça – Revista nº 436/07.6TBVRL.P1.S1. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/28aff17cdabb90e880257cb00034dcc2?OpenDocument&Highlight=0,dano,da,morte. Acesso em: 13 abr. 2023).

[8] Além da discussão quanto aos direitos a serem reconhecidos ao nascituro, considerando a expressa disposição legal de que a personalidade jurídica somente é adquirida com o nascimento com vida, é possível questionar, por exemplo, a incerteza do dano objeto da indenização, pelo fato de não se poder pressupor, sem critérios, o sentimento do filho após o seu nascimento sem a figura paterna. A reparação do dano moral, afinal, guarda relação com o sentimento, a dor e a angústia experimentados pela vítima diante de determinada situação.

[9] RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Nexo causal probabilístico: elementos para a crítica de um conceito. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 8, a. 3, p. 115-137, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jul./set. 2016.

[10] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 517.

[11] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 45.

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