Da violação do direito à proteção de dados e o dano moral presumido

O presente texto tem como objetivo apresentar, que o vazamento de dados pessoais, por si só, tem o condão de gerar a violação da intimidade do titular de dados, não dependendo de qualquer comprovação de dano ou de abalo moral, bem como da espécie de dado pessoal, se sensível ou não sensível, pois se trata de direito fundamental a ser protegido, reconhecido como obrigação para todos que, nas circunstâncias da LGPD, tratam dados pessoais.

Afirmou a 2ª Turma, que os dados pessoais não sensíveis, por serem dados relacionados com a qualificação do indivíduo, fornecidos, corriqueiramente, pelos titulares nas mais variadas e simples operações diárias da vida civil, não geram, quando devassados, dano moral indenizável, caso não haja a comprovação de que tal publicidade, gerou ao titular de dados pessoais, um abalo moral, não se presumindo, portanto, tal violação de direitos da personalidade.

Para os ministros, os danos morais indenizáveis, somente podem ocorrer, quando existir a violação de dados pessoais sensíveis, que se encontram no rol taxativo do artigo 5º, inciso II da LGPD. Para eles, somente os dados sensíveis é que podem violar a privacidade e a intimidade, ofendendo gravemente a hora. Nesse sentido, os dados pessoais não sensíveis, não possuem a capacidade de desrespeitar a intimidade e a vida privada.

Contrariando os argumentos apresentados na decisão, lembra-se que a proteção de dados pessoais, sensíveis ou não, constitui um dos pilares que compõe a proteção da vida digna [1] e sem sombra de dúvidas, a sua não atenção, viola a intimidade e a vida privada.

Sob o aspecto da introdução sistemática da proteção de dados pessoais como direito fundamental [2], representada no inciso LXXIX do artigo 5º da Constituição Federal, que assegura, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais, identifica-se que há mandamentos acerca da obrigatoriedade da proteção de dados pessoais pelo Estado, tanto na esfera judiciária, administrativa e legislativa. Tal proteção, inclusive, é trazida no artigo 1º da LGPD, como objetivo de proteção pela lei.

Esse mandamento foi observado quando se elaborou a LGPD, pois o Poder Legislativo atuou, também quando se criou a ANPD, porque o Poder Executivo atuou, bem como quando se proporcionou a proteção dos direitos do titular de dados em juízo, verificando-se a atuação do Poder Judiciário.

Do comando da Constituição, que protege o direito fundamental à proteção de dados pessoais, cria-se um direito público geral, de proteção também, contra as ações do próprio Estado, caracterizados por um direito de defesa e de um direito a uma ação afirmativa ou positiva do Estado em favor dos titulares, caracterizado pelo direito a prestações.

Além disso, taxa-se o direito dos titulares de dados pessoais, como fundamental, a um direito de 3ª geração ou dimensão, de acordo com a doutrina de Direitos Humanos [3], declarados, inclusive no artigo 2º, inciso VII da LGPD, como seu fundamento.

Ainda, o princípio da defesa dos titulares de dados, pode ser considerado um princípio de ação política, pois legitima o Estado a adotar políticas protetoras desses titulares.

Com o reconhecimento de um direito, como fundamental, o ordenamento jurídico recebe tal comando constitucional, com três efeitos imediatos e naturais: a) O direito se torna cláusula pétrea; b) O direito passa a possuir eficácia horizontal e vertical; c) O direito passa a possuir força normativa de texto constitucional [4].

O primeiro efeito trata da situação onde, a proteção de dados pessoais, como passou a ser direito fundamental, adquiriu uma blindagem constitucional, tornando-se parte do núcleo imodificável de textos constitucionais, conhecido como cláusulas pétreas (artigo 60, §4º), sendo vedado, de acordo com o princípio da vedação do retrocesso ou efeito cliquet [5], que qualquer norma tente diminuir ou suprimir tais direitos, sob pena de ser considerada inconstitucional.

O segundo efeito diz respeito a eficácia do direito à proteção dos dados pessoais, pois agora, tais direitos, possuem eficácia vertical e horizontal, seja direta ou indireta, podendo ser exigido a sua observância e respeito, tanto nas relações com entes públicos como entes privados. Ao se considerar o direito à proteção de dados como direito fundamental, exige-se não somente uma atuação do Estado (relação vertical), como também uma atuação entre os próprios particulares (relação horizontal), de respeito a esse direito, por ter a Constituição, força normativa, irradiando esse efeito, para todas as relações, como já apresentou Konrad Hesse [6].

Por final, como último efeito o direito fundamental à proteção de dados pessoais, possui força normativa dos textos da Constituição Federal, não podendo, nenhuma norma ou decisão judicial, desrespeitar o mandando constitucional, exteriorizado nos textos da LGPD. Desta forma, há garantia de sua eficácia perante o ordenamento jurídico como um todo. Assim, havendo conflito entre as disposições da LGPD e outras normas infraconstitucionais, excetuando as hipóteses legais onde a LGPD não protege, deve prevalecer as disposições da LGPD, respeitando-se a sua força normativa constitucional de seus textos.

Observa-se que o direto dos titulares de dados pessoais, em não terem suas intimidades e vidas privadas violadas por meio de tratamento indevido de seus dados, consiste em um direito privado social, onde se protegem os mais vulneráveis. Por esse motivo, se identifica uma constitucionalização do direito privado [7], uma publicização de seus mandamentos, um neoconstitucionalismo, direcionados à proteção de direitos fundamentais nas relações privadas, sem que haja uma perda da autonomia valorativa do direito privado, mas sim um reforço nas garantias advindas do direito privado, empoderando o titular de dados em relação aos agentes de tratamento de dados pessoais.

Essa roupagem constitucional, advinda com a emenda constitucional nº 115 de 2022, preza pela proteção do princípio do favor of personalis notitia praesidium, isto é, estima pela proteção de dados pessoais. Essa constitucionalização do direito à proteção de dados, busca concretizar uma igualdade material entre os agentes de tratamento de dados pessoais e o titular dos dados, pois a igualdade formal, não estava sendo suficiente para tutelar a proteção devida, no tratamento de dados existente, ainda mais na atual sociedade da informação.

Hoje, devido a existência da economia dos dados, se reconhece que uma das partes é mais forte que a outra, devendo os direitos dos titulares na proteção de seus dados pessoais, serem impostos aos agentes de tratamento dos dados, como exigência constitucional, não mais uma obrigação civil contratual.

Percebe-se que a LGPD é um microssistema multidisciplinar, como já foi reconhecido o Código de Defesa do Consumidor, pois a LGPD trata de normas relativas ao direito civil, quando responsabiliza os agentes de tratamento; trata de normas relativas ao processo civil, quando apresenta questões relacionadas ao ônus da prova do controlador; trata de direito administrativo, quando dispõe sobre as atividades da Autoridade de Nacional de Proteção de Dados Pessoais; trata de processo coletivo, no tocante à proteção dos direitos dos titulares de maneira individual ou coletiva e, por final, trata de normas de direito econômico, quando dispõe sobre o respeito à livre iniciativa, livre concorrência e aos direitos dos consumidores.

Reforçando essa ideia, a LGPD é uma norma principiológica, pois prevê direitos básicos dos titulares e princípios que os protegem e buscam criar uma relação equilibrada no tratamento de dados pessoais, conferindo então, uma disposição de direitos, aptos à proteger a parte mais fraca, isto é, o titular de dados e impor atividades e obrigações às partes mais fortes, como os agentes de tratamento.

A LGPD, por trazer em seu texto direito fundamental, como ponto de sua existência, necessita de uma efetividade e uma interpretação constitucional de suas normas, para que melhor proteja o titular de dados pessoais. Desta forma, qualquer tratamento de dados pessoais, salvo as hipóteses legais de dispensa, devem ser interpretadas, em conformidade com a LGPD, sob pena de não existir diferenças na proteção de um direito e de um direito fundamental.

Por esse motivo, suas previsões devem ser consideradas normas de ordem pública e de interesse social, não podendo ser derrogadas pelas partes. As normas devem ser consideradas também, normas cogentes, obrigatórias, indisponíveis e inafastáveis, não admitindo renúncia em prejuízo do titular de dados, inclusive autorizando o reconhecimento de seus comandos, de ofício pelo juiz. Tais normas possuem uma função social, sendo inclusive, vedado o retrocesso na proteção dos direitos fundamentais à proteção de dados pessoais.

Em virtude dessa força normativa, identifica-se que o seu simples desrespeito, já gera, por si só, dano moral ou até mesmo existencial, pois a depender do grau de intimidade revelada, o titular de dados não possui mais interesse em continuar vivendo. Então, qualquer violação de dado pessoal, já enseja o reconhecimento da violação dos direitos da personalidade relativos a intimidade e a vida privada, merecendo tal conduta ser indenizável, pois a moral de seu titular, já fora violada.

Quanto ao dano moral, primeiramente lembra-se, que a proteção de dados, apesar de estar agora protegida de maneira específica no artigo 5º, inciso LXXIX da Constituição, decorre da proteção da intimidade e da vida privada [8] da pessoa humana, que se encontra expressa, também como direito fundamental, no artigo 5º, inciso X do texto constitucional. Esse dispositivo, assegura o direito à indenização ao titular da intimidade e vida privada, pelo dano material ou moral decorrente da violação.

Analisando o texto constitucional, por si só, já se conclui que o dano moral [9], na violação da intimidade, é devido, independentemente de prova de violação da moral, pois a proteção constitucional, gera tal presunção, que não pode ser afastada.

A dignidade da pessoa humana é o epicentro axiológico da Constituição Federal de 1988, apresentada, inclusive, como fundamento da República Federativa do Brasil no artigo 1º, inciso III da Constituição.

Essa dignidade, também se encontra externalizada, no artigo 21 do Código Civil, por meio da proteção dos direitos da personalidade referentes à vida privada, que se violados, fazem surgir o dano imaterial, isto é, dano moral [10].

Assim, o dano moral, nada mais é do que um resultado da violação dos direitos da personalidade, que, diretamente, representam a proteção da dignidade da pessoa humana e a proteção da vida privada. A reparação por dano moral, visa atenuar, parte das consequências de um prejuízo imaterial, decorrente da violação de um direito da personalidade, pois o dano moral indenizável, sequer pressupõe a verificação de sentimentos humanos desagradáveis, como dor ou sofrimento, como se reconheceu por meio da publicação do Enunciado nº 445 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.

Nesse sentido e por todo percurso de proteção de direitos fundamentais que se apresentou anteriormente, é que se afirma que nos casos de violação de direitos fundamentais, sejam eles os de proteção de dados pessoais, da intimidade, da vida privada, entre outros, o reconhecimento de dano moral, não necessita de embasamento em prova da ocorrência de danos referentes à exposição da intimidade, da vida privada e do vazamento de dados pessoais. Tais danos, são presumidos, como já foi reconhecido pelo próprio STJ, no julgado do REsp 1.292.141/SP, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, em 4/12/2012.

Nesse julgado, o STJ reforçou a tese de que sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustamente atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vítimas de danos morais, não se traduzem no próprio dano, mas têm nele sua causa direta.

Em outro momento, a 3ª Turma do STJ, no Resp. nº 1.758.799, também protegeu os direitos fundamentais, principalmente com relação ao tratamento de dados pessoais de um consumidor, reconhecendo o dano moral in re ipsa, em virtude da disponibilização de informações pessoais em banco de dados, sem o conhecimento de seu titular, demonstrando que o tema do dano moral in re ipsa para a violação de direitos fundamentais, é real.

É fato notório que os órgãos responsáveis pela interpretação, entenda-se, o Poder Judiciário, devem atuar de acordo com a Teoria Substancialista da Constituição Federal [11], que preza pelo conteúdo material do texto constitucional e que possui um papel diretivo de reforçar a legislação infraconstitucional a concretizar os valores axiológicos que protegem, dando autoridade para o ativismo judicial, visando consagrar direitos fundamentais não protegidos em sua integralidade por meio do Poder Legislativo, que, algumas vezes, produzem leis que não atendem o mandamento constitucional de blindagem dos direitos fundamentais.

Algumas teorias da metodologia constitucional contemporânea, orientam o Poder Judiciário para que atue com foco na proteção integral de direitos fundamentais, autorizando a correção de decisões judiciais com base na sua consequência que a não proteção integral pode gerar, conforme já apontado por Richard Posner, em sua Teoria do Consequencialismo [12].

Com a decisão do STJ, o que se viu, foi a não atenção às consequências que o reconhecimento de inexistência de dano moral in re ipsa, nas violações de direitos fundamentais pode ocasionar, pois fora adotada uma interpretação das normas privadas, como as do Código Civil sobre dano moral nas relações particulares, se esquecendo de que, o direito ali tratado, era fundamental e que mereceria uma proteção integral do Poder Judiciário.

Na decisão, ainda, foi distorcido certos conceitos trazidos pela LGPD, como o conceito de dado pessoal apresentado em seu artigo 5º, inciso I, pois foi apresentado que não há violação da intimidade, quando do tratamento de dados pessoais não sensíveis, porque tais dados seriam dados de uso comum, oferecidos nas relações cotidianas, como cadastros dos titulares e diversos lugares. Porém, não se observou que o fornecimento desses dados, são para finalidades específicas, determinadas, com a ciência do titular e transparência no tratamento, não sendo autorizado o seu uso em outra finalidade, sem sua ciência ou algumas vezes, com o seu consentimento, como dispõe o princípio da autodeterminação informativa, descrito no artigo 2º, inciso II da LGPD, onde os dados do titular, são de sua propriedade e que somente são fornecidos quando e para onde o titular dos dados autorizar ou for necessário, podendo o titular sofrer as consequências do seu não fornecimento.

Esqueceu-se de dizer que, pelo tratamento de dados pessoais comuns, podem ser extraídos dados pessoais sensíveis, como descrito já na Teoria do Mosaico [13], e, por esse motivo, fica difícil trazer que o rol de dados pessoais sensíveis da LGPD, externados no artigo 5º, inciso II, é taxativo, desprotegendo situações e dados pessoais ainda não explorados, mas que podem trazer efeitos profundos, quando da sua violação.

Retirando os questionamentos sobre a falta de proteção de direitos fundamentais ocasionada pela decisão do STJ, conclui-se que a violação de dados pessoais, em qualquer das suas espécies, são causadores de danos morais in re ipsa, isto é, são causadores de danos que possuem uma presunção de ofensa a dignidade da pessoa humana, independentemente, da demonstração de prova da existência de danos que decorram da exposição dos dados pessoais, pois a proteção desses direitos, por se tratarem de direito fundamental vinculados à dignidade da pessoa humana, é diversa de outros direitos, porque, se assim não fosse, de que adiantaria existir direitos fundamentais, inclusive com quórum de votação especial de três quintos, da totalidade dos membros, em dois turnos de votação, nas duas casas do Congresso Nacional, para a sua contextualização dentro da Constituição?

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